Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens, die von einer vermögensverwaltend tätigen, jedoch i.S. von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG 2002 gewerblich geprägten spanischen Personengesellschaft erzielt werden, an der in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtige Personen beteiligt sind, unterliegen nach Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien der deutschen und nicht nach Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien als Betriebstättengewinne der spanischen Besteuerung¹.

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Besteuerung des in Deutschland ansässigen Gesellschafters einer spanischen, nach dortigem im Gegensatz zum deutschen Recht steuerlich als intransparent behandelten Personengesellschaft nach Maßgabe des DBA-Spanien auf der Grundlage des deutschen oder aber des spanischen Steuerrechts vorzunehmen ist und ob danach Deutschland oder aber Spanien das Besteuerungsrecht für den Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an einer solchen Personengesellschaft gebührt².

Eine Personengesellschaft, die ausschließlich in Spanien über eine Betriebstätte verfügt, vermittelt ihrem Gesellschafter eine Betriebstätte i.S. des Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien. Ein zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zählendes Wirtschaftsgut gehört jedenfalls dann zum Betriebsvermögen jener Betriebstätte, wenn der Gesellschafter nicht außerhalb Spaniens weitere Betriebstätten im abkommensrechtlichen Sinne besitzt³.

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2007 mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Mangels Vorrangs des öffentlichen Interesses am Vollzug des Gesetzes ist dem Steuerpflichtigen infolgedessen jedenfalls für Steuerbescheide, die für Veranlagungszeiträume vor Einfügung jener Vorschriften in das Gesetz ergangen sind, vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren.

1. Anschluss an BFH, Urteil vom 28.04.2010 – I R 81/09; entgegen BMF, Schreiben vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076, Tz. 1.1.5.1; jetzt: BMF, Schreiben vom 16.04.2010, BStBl I 2010, 354, Tz. 4.2.1 i.V.m. Tz. 4.1.3.3.2↩
2. entgegen BMF, Schreiben vom 28.05.1998, BStBl I 1998, 557; jetzt: BMF, Schreiben vom 16.04.2010, BStBl I 2010, 354, Tz. 4.2.1 i.V.m. Tz. 4.1.3.3.2↩
3. Anschluss an BFH, Urteil vom 13.02.2008 – I R 63/06, BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414↩