Ausfuhr ohne die erforderliche, aber zu erteilende Genehmigung

Hat der Täter in Teil I Abschnitt A der Aus­fuhr­lis­te (Anla­ge AL zur Außen­wirt­schafts­ver­ord­nung) genann­te Güter ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung aus­ge­führt, hät­te die­se indes erteilt wer­den müs­sen, so ist nicht der gesam­te für die Güter ein­ge­nom­me­ne Kauf­preis das im Sin­ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat Erlang­te; viel­mehr sind dies nur die durch das Unter­blei­ben des Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens erspar­ten Auf­wen­dun­gen.

Ausfuhr ohne die erforderliche, aber zu erteilende Genehmigung

§ 73 Abs. 1 StGB setzt für die Anord­nung des Ver­falls eine rechts­wid­rig began­ge­ne Tat vor­aus. Im Gegen­satz zur Ein­zie­hung nach § 74 Abs. 1 StGB ent­hält die Norm kei­ne Beschrän­kung auf vor­sätz­lich began­ge­ne Delik­te. Die Anord­nung des Ver­falls kommt somit auch bei der Ver­wirk­li­chung eines Fahr­läs­sig­keits­tat­be­stands in Betracht1 35896, NStZ 1997, 554, 556)).

Die Fra­ge, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Bestim­mung des Erlang­ten im Sin­ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bei Straf­ta­ten vor­zu­neh­men ist, die wie hier wesent­lich dadurch geprägt wer­den, dass ein for­mel­ler Ver­stoß gegen einen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt sank­tio­niert wird, die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung indes­sen bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung hät­te erteilt wer­den müs­sen, ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung bis­her nicht ent­schie­den2. Hier­zu gilt:

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unter­liegt dem Ver­fall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maß­geb­lich ist des­halb die Bestim­mung des wirt­schaft­li­chen Wer­tes des Vor­teils, den der Täter für oder durch die Tat erzielt hat3. Das erlang­te Etwas im Sin­ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB umfasst dabei die Gesamt­heit des für oder aus der Tat mate­ri­ell Erlang­ten. Nach dem gesetz­li­chen Brut­to­prin­zip sind wirt­schaft­li­che Wer­te, die in irgend­ei­ner Pha­se des Tat­ab­laufs unmit­tel­bar erlangt wur­den, in ihrer Gesamt­heit abzu­schöp­fen; Gegen­leis­tun­gen oder Kos­ten des Täters bei der Tat­durch­füh­rung sind nicht in Abzug zu brin­gen4.

Die Alter­na­ti­ve „für die Tat erlangt” schei­det hier aus; denn „für die Tat erlangt” sind Vor­tei­le nur dann, wenn sie dem Betei­lig­ten als Gegen­leis­tung für sein rechts­wid­ri­ges Han­deln gewährt wer­den, aber — wie etwa ein Lohn für die Tat­be­ge­hung oder eine Pro­vi­si­on — nicht auf der Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung selbst beru­hen5. Eine der­ar­ti­ge Gegen­leis­tung erhielt die Neben­be­tei­lig­te vor­lie­gend nicht. Die Abneh­mer der Waf­fen leis­te­ten ihr weder geson­der­te Zah­lun­gen noch erhöh­te Kauf­prei­se dafür, dass sie — etwa zur Geheim­hal­tung der Geschäf­te — kei­ne Geneh­mi­gun­gen für die ein­zel­nen Aus­fuh­ren ein­hol­te.

In Betracht kommt des­halb ledig­lich die Alter­na­ti­ve „aus der Tat erlangt”. Unter die­se Tat­be­stands­va­ri­an­te fal­len alle Ver­mö­gens­wer­te, die dem Täter oder Teil­neh­mer unmit­tel­bar aus der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands zuflie­ßen.

Bereits der Wort­laut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB belegt indes, dass nicht alles, was der Tat­be­tei­lig­te oder Drit­te (§ 73 Abs. 3 StGB) in irgend­ei­nem belie­bi­gen Zusam­men­hang mit der Ver­wirk­li­chung der rechts­wid­ri­gen Tat erlangt hat, dem Ver­fall unter­liegt, son­dern nur der­je­ni­ge Ver­mö­gens­zu­wachs, den er gera­de — gleich­sam spie­gel­bild­lich — aus der Tat erzielt hat6. Es wer­den daher nur sol­che Vor­tei­le erfasst, die der Tat­teil­neh­mer oder Drit­te nach dem Schutz­zweck der Straf­norm nicht erlan­gen und behal­ten dür­fen soll, weil sie von der Rechts­ord­nung — ein­schließ­lich der ver­letz­ten Straf­vor­schrift — als Ergeb­nis einer rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­ver­schie­bung bewer­tet wer­den7.

Glei­ches folgt aus Sinn und Zweck des Ver­falls. Die­ser ver­folgt selbst kei­nen Straf­zweck, son­dern dient als öffent­lich­recht­li­che Maß­nah­me eige­ner Art der Abschöp­fung des unrecht­mä­ßig aus der Tat Erlang­ten und damit dem Aus­gleich einer rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­ver­schie­bung. Er stellt sich als Abschöp­fung des ille­gi­ti­men Ver­mö­gens­vor­teils dar, der als Ent­gelt für die Tat oder als Erlös aus ihr in das Ver­mö­gen eines an der Straf­tat Betei­lig­ten oder durch des­sen Han­deln unmit­tel­bar in das Ver­mö­gen eines tat­un­be­tei­lig­ten Drit­ten (§ 73 Abs. 3 StGB) gelangt ist. Dadurch soll dem Tat­be­tei­lig­ten, aber auch der All­ge­mein­heit, vor Augen geführt wer­den, dass sich Ver­let­zun­gen der Straf­rechts­ord­nung über die eigent­li­che Ahn­dung der Tat durch eine ent­spre­chen­de Sank­ti­on hin­aus auch finan­zi­ell nicht aus­zah­len. Auf die­se Wei­se bezweckt der Ver­fall auf ver­mö­gens­recht­li­chem Gebiet auch die Wie­der­her­stel­lung der ver­letz­ten Rechts­ord­nung. Die­ser Norm­zweck gilt eben­falls für die Anord­nung des Ver­falls gegen einen Dritt­be­güns­tig­ten nach § 73 Abs. 3 StGB8.

Der dem Ver­fall unter­lie­gen­de Vor­teil ist des­halb danach zu bestim­men, was letzt­lich straf­be­wehrt ist. Hat sich der Tat­be­tei­lig­te im Zusam­men­hang mit einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit — ins­be­son­de­re dem Abschluss oder der Erfül­lung eines Ver­tra­ges — straf­bar gemacht, so ist dem­ge­mäß bei der Bestim­mung des­sen, was er aus der Tat erlangt hat, in den Blick zu neh­men, wel­chen geschäft­li­chen Vor­gang die Vor­schrift nach ihrem Zweck ver­hin­dern will; nur der aus die­sem Vor­gang gezo­ge­ne Vor­teil ist dem Täter im Sin­ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erwach­sen. Soweit das Geschäft bzw. sei­ne Abwick­lung an sich ver­bo­ten und straf­be­wehrt ist, unter­liegt danach grund­sätz­lich der gesam­te hier­aus erlang­te Erlös dem Ver­fall. Ist dage­gen straf­recht­lich nur die Art und Wei­se bema­kelt, in der das Geschäft aus­ge­führt wird, so ist nur der hier­auf ent­fal­len­de Son­der­vor­teil erlangt9.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch in den Fäl­len, in denen das geschäft­li­che Tätig­wer­den des Tat­be­tei­lig­ten einem Geneh­mi­gungs­vor­be­halt unter­liegt, den die­ser in straf­ba­rer Wei­se umgeht. Erreicht er hier­durch, dass er ein — gege­be­nen­falls auch nur nach dem Ermes­sen der Geneh­mi­gungs­be­hör­de — nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­ges Geschäft abschlie­ßen und/​oder erfül­len sowie dar­aus ent­spre­chen­de Ver­mö­gens­zu­wäch­se erzie­len kann, so sind die­se in vol­lem Umfang erlangt im Sin­ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB und unter­lie­gen daher grund­sätz­lich unein­ge­schränkt dem Ver­fall. Hat­te er dage­gen einen Anspruch auf die Geneh­mi­gung, so bema­kelt die Rechts­ord­nung nicht den Abschluss oder die Erfül­lung des Ver­tra­ges; viel­mehr soll durch die Straf­be­weh­rung allein die Umge­hung der Kon­troll­be­fug­nis der Geneh­mi­gungs­be­hör­de sank­tio­niert wer­den. Erlangt ist somit nur der durch die Nicht­durch­füh­rung des Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens erwach­se­ne (Sonder-)Vorteil.

Dem steht das im Rah­men des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gel­ten­de Brut­to­prin­zip nicht ent­ge­gen. Die­ses besagt ledig­lich, dass der erlang­te wirt­schaft­li­che Wert „brut­to”, also ohne gewinn­min­dern­de Abzü­ge anzu­set­zen ist. Im vor­lie­gen­den Fall geht es indes­sen nicht um die Anrech­nung gewinn­min­dern­der Abzü­ge, son­dern um die Bestim­mung des unmit­tel­bar aus der Tat Erlang­ten unter Beach­tung ins­be­son­de­re von Wort­laut sowie Sinn und Zweck des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Die dem Ver­fall unter­lie­gen­den Auf­wen­dun­gen, wel­che die Neben­be­tei­lig­te dadurch erspar­te, dass sie die erfor­der­li­chen Geneh­mi­gun­gen nicht ein­hol­te, ent­spre­chen nicht dem Brut­to­er­lös aus den getä­tig­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten abzüg­lich dabei ent­stan­de­ner Kos­ten; sie sind viel­mehr qua­li­ta­tiv etwas ande­res. Inso­weit ist das Brut­to­prin­zip nicht beein­träch­tigt; denn die Bestim­mung des für die Abschöp­fung über­haupt in Betracht kom­men­den Vor­teils ist der Bestim­mung sei­nes Umfangs logisch vor­ge­la­gert10.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist in den Fäl­len, in denen wie hier die Ver­falls­an­ord­nung auf einer Straf­tat nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG beruht und die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung durch das BAFA hät­te erteilt wer­den müs­sen, auch unter Beach­tung des Schutz­zwecks der Straf­vor­schrift als dem Unwert­ge­halt der Tat ent­spre­chen­der Son­der­vor­teil ledig­lich die Erspar­nis der­je­ni­gen Auf­wen­dun­gen anzu­se­hen, die für die Ertei­lung der Geneh­mi­gung hät­ten erbracht wer­den müs­sen. § 34 Abs. 1 Satz 1 AWG stellt das Aus­füh­ren (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 AWG) oder Ver­brin­gen (§ 4 Abs. 2 Nr. 5 AWG) bestimm­ter Güter ohne Geneh­mi­gung unter Stra­fe. Die Vor­schrift hat vor allem den Schutz des All­ge­mein­wohls im Blick, indem sie mit ihrer Straf­dro­hung den Geneh­mi­gungs­vor­be­halt im Außen­wirt­schafts­ver­kehr sicher­stellt, mit des­sen Hil­fe der Staat den nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AWG grund­sätz­lich frei­en Wirt­schafts­ver­kehr mit dem Aus­land aus über­ge­ord­ne­ten Inter­es­sen des Gemein­wohls beschrän­ken kann11. Der grund­sätz­lich freie Export ist nur inso­weit geneh­mi­gungs­pflich­tig, als er wegen über­wie­gen­der gesamt­wirt­schaft­li­cher Belan­ge im Inter­es­se der Sicher­heit der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ihrer aus­wär­ti­gen Bezie­hun­gen und des fried­li­chen Zusam­men­le­bens der Völ­ker oder im Hin­blick auf zwi­schen­staat­li­che Ver­ein­ba­run­gen der Kon­trol­le bedarf12. Danach han­delt es sich bei einem Ver­stoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG, wenn die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung vom BAFA zu ertei­len gewe­sen wäre, nicht um eine pri­mär gewinn­ori­en­tier­te Straf­tat, wie sie der Gesetz­ge­ber im Rah­men der Rege­lung des § 73 StGB vor allem erfas­sen woll­te13. Auch unter prä­ven­ti­ven Gesichts­punk­ten ist die Abschöp­fung des Ver­kaufs­er­lö­ses folg­lich bei einem Ver­stoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG nicht ange­zeigt, wenn die Aus­fuhr hät­te geneh­migt wer­den müs­sen; denn der Kern des straf­be­wehr­ten Tat­un­rechts liegt bei die­sem rein for­ma­len Ver­stoß gegen den Geneh­mi­gungs­vor­be­halt ledig­lich dar­in, dass die Ange­klag­te vor der Aus­fuhr der Waren nicht die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung ein­ge­holt hat. Der Umstand, dass die­se Geneh­mi­gung vom BAFA jeweils auf Antrag hät­te erteilt wer­den müs­sen, belegt, dass der Abschluss der Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te sowie deren Erfül­lung und die damit ver­bun­de­ne Aus­fuhr aus dem Gemein­schafts­ge­biet als sol­che den Prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung gera­de nicht wider­spra­chen. Somit ent­fällt die Not­wen­dig­keit, durch die Anord­nung des Ver­falls des gesam­ten Ver­kaufs­er­lö­ses der ver­letz­ten Rechts­ord­nung wie­der Gel­tung zu ver­schaf­fen. In die­sem Punkt unter­schei­den sich die Fäl­le der vor­lie­gen­den Art wesent­lich von sol­chen, in denen gera­de das Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft als sol­ches oder des­sen Erfül­lung den wesent­li­chen Gehalt des Tat­un­rechts bil­den. Die Abschöp­fung des gesam­ten Ver­kaufs­er­lö­ses ent­sprä­che hier nicht spie­gel­bild­lich dem bema­kel­ten Ver­mö­gens­vor­teil, den der Täter oder Dritt­be­tei­lig­te gera­de aus der Tat gezo­gen hat.

Somit ist der Umstand, dass die Aus­fuh­ren jeweils vom BAFA hät­ten geneh­migt wer­den müs­sen, nicht erst bei der Prü­fung von Belang, ob die Ver­falls­an­ord­nung für den Betrof­fe­nen eine unbil­li­ge Här­te nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB dar­stellt14. Damit wird schließ­lich auch dem Gesichts­punkt der Gleich­mä­ßig­keit der Rechts­an­wen­dung bes­ser Genü­ge getan. Wäh­rend der im Rah­men des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art abzu­schöp­fen­de Son­der­vor­teil regel­mä­ßig bere­chen­bar ist und das Erlang­te daher bezif­fert wer­den kann, ist für den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff der unbil­li­gen Här­te nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nach stän­di­ger Recht­spre­chung maß­ge­bend, ob die Anord­nung den Betrof­fe­nen emp­find­lich tref­fen und Grund­sät­ze der Bil­lig­keit sowie das Über­maß­ver­bot ver­let­zen und damit „schlecht­hin unge­recht” erschei­nen wür­de15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Janu­ar 2012 — 3 StR 34311

  1. vgl. LK/​Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 15; S/​SEser, StGB, 28. Aufl., § 73 Rn. 4; zum Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­recht vgl. BayO­bLG, Beschluss vom 27.04.2000 — 3 ObO­Wi 162000, wis­tra 2000, 395, 396; OLG Cel­le, Beschluss vom 16.05.1997 — 2 Ss ((OWi []
  2. zur unein­heit­li­chen Recht­spre­chung der Instanz­ge­rich­te vgl. etwa OLG Cel­le, Beschluss vom 30.08.2011 — 322 SsBs 17511, DAR 2011, 642; OLG Koblenz, Beschluss vom 28.09.2006 — 1 Ss 24706, ZfSch 2007, 108 []
  3. BGH, Urtei­le vom 21.03.2002 — 5 StR 13801, BGHSt 47, 260, 268; vom 19.11.1993 — 2 StR 46893, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 1 []
  4. BGH, Urtei­le vom 21.08.2002 — 1 StR 11502, BGHSt 47, 369, 370; vom 16.05.2006 — 1 StR 4606, BGHSt 51, 65, 66 f.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.07.2006 — 2 BvR 52706, juris Rn. 4 []
  5. BGH, Urtei­le vom 02.12.2005 — 5 StR 11905, BGHSt 50, 299, 309 f.; vom 22.10.2002 — 1 StR 16902, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 4 []
  6. vgl. Kudlich/​Noltensmeier, wis­tra 2007, 121, 124 []
  7. SK-StG­B/Wol­ter­s/Horn, StGB, 110. Lfg., § 73 Rn. 9 [Stand: Sep­tem­ber 2007] []
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 28.10.2010 — 4 StR 21510, NJW 2011, 624, 626; vom 21.08.2002 — 1 StR 11502, BGHSt 47, 369, 373 f.; LK/​Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 8 []
  9. BGH, Beschluss vom 27.01.2010 — 5 StR 22409, NJW 2010, 882, 884 mwN []
  10. vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.01.2010 — 5 StR 22409, NJW 2010, 882, 884; Urteil vom 21.03.2002 — 5 StR 13801, BGHSt 47, 260, 269 []
  11. Erbs/​Kohlhaas/​Diemer, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, § 1 Rn. 1, § 34 Rn. 4 [Stand: Janu­ar 2009] []
  12. BGH, Urteil vom 14.12.1994 — 5 StR 21094, BGHSt 40, 378, 384 []
  13. BGH, Urteil vom 21.08.2002 — 1 StR 11502, BGHSt 47, 369, 373 f., 375 []
  14. aA Münch­Komm-StG­B/Jo­ecks, § 73c Rn. 12; Franz­heim, wis­tra 1989, 87, 90 []
  15. BGH, Urteil vom 02.10.2008 — 4 StR 15308, BGHR StGB § 73c Här­te 13 []