Deutsch-britische Konzerndarlehen — und die Teilwertabschreibung

Auf­grund des sog. Rück­halts im Kon­zern kann es fremd­ver­gleichs­ge­recht sein, bei einer Dar­le­hens­ge­wäh­rung zwi­schen Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten in einem Kon­zern von Sicher­hei­ten abzu­se­hen1. Der Kon­zern­rück­halt lässt jedoch kei­nen Schluss auf die Rück­zah­lung der Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit durch die Toch­ter­ge­sell­schaft und damit die Wert­hal­tig­keit des Rück­for­de­rungs­an­spruchs aus dem gewähr­ten Dar­le­hen zu2.

Deutsch-britische Konzerndarlehen — und die Teilwertabschreibung

Der abkom­mens­recht­li­che Grund­satz des „dealing at arm’s length” nach Art. 9 Abs. 1 OECD-Mus­tAbk (hier: nach Art. IV DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964) ermög­licht eine Ein­künf­te­kor­rek­tur nach natio­na­len Vor­schrif­ten der Ver­trags­staa­ten (hier: nach § 1 Abs. 1 AStG i.d.F. bis zur Ände­rung durch das StVer­gAbG vom 16.05.20033) nur dann, wenn der zwi­schen den ver­bun­de­nen Unter­neh­men ver­ein­bar­te Preis (hier: der Dar­le­hens­zins) sei­ner Höhe, also sei­ner Ange­mes­sen­heit nach dem Fremd­ver­gleichs­maß­stab nicht stand­hält. Er ermög­licht indes­sen nicht die Kor­rek­tur einer Abschrei­bung, die (nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG 2002) auf den Teil­wert der For­de­rung auf Rück­zah­lung der Dar­le­hens­va­lu­ta und auf Zins­rück­stän­de vor­zu­neh­men ist, weil die inlän­di­sche Mut­ter­ge­sell­schaft das Dar­le­hen ihrer aus­län­di­schen (hier: eng­li­schen) Toch­ter­ge­sell­schaft in (ggf.) frem­dun­üb­li­cher Wei­se unbe­si­chert bege­ben hat4. Die feh­len­de Besi­che­rung schlägt sich inso­weit nur im ent­spre­chend bepreis­ten Zins nie­der5.

Zwar kann ein sog. Kon­zern­rück­halt zur Fol­ge haben, dass die Ober­ge­sell­schaft für den etwai­gen Aus­fall der Dar­le­hens­sum­me „gera­de­steht”. Und gera­de des­we­gen wird eine Besi­che­rung im Kon­zern­zu­sam­men­hang nicht zwin­gend und unter allen Umstän­den ein­zu­for­dern sein. Das fußt auf dem BFH-Urteil vom 29.10.19976, wonach Dar­le­hens­ge­wäh­run­gen im Kon­zern nicht allein des­halb als ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tun­gen beur­teilt wer­den kön­nen, weil für sie kei­ne Sicher­heit ver­langt wur­de. Soweit die Finanz­ver­wal­tung7 die­se Recht­spre­chung (im Zusam­men­hang mit § 1 Abs. 1 AStG) aber zum Beleg dafür neh­men will, eine an sich gebo­te­ne Teil­wert­ab­schrei­bung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG 2002 man­gels dau­ern­der Wert­min­de­rung aus­zu­schlie­ßen, wird die Kern­aus­sa­ge der Spruch­pra­xis jedoch miss­ver­stan­den. Es ging dem Bun­des­fi­nanz­hof nicht dar­um, dem Kon­zern­rück­halt eine „immer­wäh­ren­de” Besi­che­rung zu ent­leh­nen, wel­che „nach Art eines ‚In-sich-Geschäfts’ zur not­wen­di­gen Beur­tei­lung der aus sich selbst gene­rier­ten Wert­hal­tig­keit„8 Ein­fluss auf die Wert­hal­tig­keit des der Toch­ter­ge­sell­schaft gewähr­ten Dar­le­hens näh­me, son­dern nur dar­um, für den Fall der Kon­zer­nie­rung die Kre­dit­be­din­gun­gen zu jus­tie­ren. Bei Dar­le­hens­ge­wäh­run­gen zwi­schen Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten in einem Kon­zern kann es hier­nach fremd­ver­gleichs­ge­recht sein, von Sicher­hei­ten abzu­se­hen, wenn die Kon­zern­be­zie­hun­gen für sich gese­hen eine Sicher­heit bedeu­ten. Ob der Rück­halt im Besi­che­rungs­fall aber tat­säch­lich und unein­ge­schränkt greift, ist damit noch nicht aus­ge­macht. Dass die Mut­ter­ge­sell­schaft im Außen­ver­hält­nis regel­mä­ßig für Ver­bind­lich­kei­ten der Toch­ter­ge­sell­schaft gegen­über Drit­ten ein­steht (sog. Even­tu­al­ver­bind­lich­keit), lässt kei­nen zwin­gen­den Schluss auf die Rück­zah­lung der Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit durch die Toch­ter­ge­sell­schaft zu. Gera­de dann, wenn die Toch­ter­ge­sell­schaft auf die Inan­spruch­nah­me des Kon­zern­rück­halts ange­wie­sen ist, um Dritt­gläu­bi­ger zu befrie­di­gen, ist viel­mehr davon aus­zu­ge­hen, dass die Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit gegen­über der Mut­ter­ge­sell­schaft nicht bedient wird9. Und so gese­hen beein­flusst der Kon­zern­rück­halt die han­dels- wie steu­er­recht­lich gebo­te­ne sog. Teil­wert­ab­schrei­bung einer kon­zern­in­ter­nen Dar­le­hens­for­de­rung prin­zi­pi­ell nicht.

Eine außer­bi­lan­zi­el­le Kor­rek­tur die­ser durch die Teil­wert­ab­schrei­bung beding­ten Gewinn­min­de­rung kann nicht über § 8b Abs. 3 KStG 2002 a.F. erfol­gen10. Glei­ches gilt für die inso­weit aral­le­le Rege­lungs­la­ge nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG 200211. Anders liegt es inso­weit jedoch, was die Vor­schrift des § 1 Abs. 1 AStG a.F. anbe­langt. Eine dar­auf gestütz­te außer­bi­lan­zi­el­le Kor­rek­tur hält das Finanz­amt nach wie vor für mög­lich und gebo­ten. Das Finanz­ge­richt hat aber auch das zutref­fend ver­neint.

Wer­den Ein­künf­te eines Steu­er­pflich­ti­gen aus Geschäfts­be­zie­hun­gen mit einer ihm nahe­ste­hen­den Per­son dadurch gemin­dert, dass er im Rah­men sol­cher Geschäfts­be­zie­hun­gen zum Aus­land Bedin­gun­gen ver­ein­bart, die von denen abwei­chen, die von­ein­an­der unab­hän­gi­ge Drit­te unter glei­chen oder ähn­li­chen Ver­hält­nis­sen ver­ein­bart hät­ten, so sind sei­ne Ein­künf­te nach § 1 Abs. 1 AStG a.F. unbe­scha­det ande­rer Vor­schrif­ten so anzu­set­zen, wie sie unter den zwi­schen unab­hän­gi­gen Drit­ten ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen ange­fal­len wären. Dem Steu­er­pflich­ti­gen ist eine Per­son nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AStG a.F. u.a. dann nahe­ste­hend, wenn die Per­son an dem Steu­er­pflich­ti­gen min­des­tens zu einem Vier­tel unmit­tel­bar oder mit­tel­bar betei­ligt (wesent­lich betei­ligt) ist oder auf den Steu­er­pflich­ti­gen unmit­tel­bar oder mit­tel­bar einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben kann oder umge­kehrt der Steu­er­pflich­ti­ge an der Per­son wesent­lich betei­ligt ist oder auf die­se Per­son unmit­tel­bar oder mit­tel­bar einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben kann. Geschäfts­be­zie­hun­gen i.S. der Abs. 1 und 2 lie­gen nach § 1 Abs. 4 AStG a.F. vor, wenn die den Ein­künf­ten zugrun­de­lie­gen­de Bezie­hung ent­we­der beim Steu­er­pflich­ti­gen oder bei der nahe­ste­hen­den Per­son Teil einer Tätig­keit ist, auf die die §§ 13, 15, 18 oder § 21 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes anzu­wen­den sind oder wären, wenn die Tätig­keit im Inland vor­ge­nom­men wür­de12.

Im vor­lie­gen­den Streit­fall ist unter den Betei­lig­ten in mehr­fa­cher Hin­sicht kon­tro­vers, ob die kor­rek­tur­aus­lö­sen­den Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 AStG a.F. vor­lie­gen: Zum ers­ten, ob das (ver­zins­te) Dar­le­hen im Rah­men einer Geschäfts­be­zie­hung i.S. von § 1 Abs. 4 AStG a.F. an die J Ltd. bege­ben wor­den ist oder ob es sich hier­bei ‑wie vom Finanz­ge­richt ange­nom­men- um eine eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Maß­nah­me gehan­delt hat, die nach der ein­schlä­gi­gen Spruch­pra­xis des Bun­des­fi­nanz­hofs zu § 1 Abs. 4 AStG a.F. die Annah­me einer Geschäfts­be­zie­hung in die­sem Sin­ne aus­schließt13. Zum zwei­ten, ob die feh­len­de Besi­che­rung des von der Klä­ge­rin an die eng­li­sche J Ltd. bege­be­nen Dar­le­hens eine Bedin­gung im Sin­ne des Geset­zes ist, zum drit­ten ‑bejahendenfalls‑, ob die feh­len­de Besi­che­rung und die infol­ge­des­sen aus­ge­lös­te Teil­wert­ab­schrei­bung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG 2002 für die Ein­künf­te­min­de­rung als Gewinn­ver­la­ge­rung in das Aus­land ursäch­lich („dadurch”) ist. Teil­wei­se wer­den die­se Fra­gen bejaht14, teil­wei­se ‑in Ein­klang mit der Vor­in­stanz- ver­neint15.

Der Bun­des­fi­nanz­hof lässt das alles (aber­mals) dahin­ste­hen. Nicht anders als bereits in sei­nem Urteil vom 17.12 201416 gibt er auch der hie­si­gen deut­schen Kon­zern­ober­ge­sell­schaft, was die Fra­ge der unter­blie­be­nen Besi­che­rung anbe­langt, jeden­falls im Aus­gangs­punkt aus einem ande­ren Grun­de Recht. Selbst wenn alle Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 AStG a.F. erfüllt wären, müss­te eine Ein­künf­te­kor­rek­tur wegen einer feh­len­den Dar­le­hens­be­si­che­rung hier­nach näm­lich aus­schei­den, weil sie sich nicht mit der im Streit­fall ein­schlä­gi­gen Abkom­mens­la­ge nach Maß­ga­be von Art. IV des Abkom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und dem Ver­ei­nig­ten König­reich Groß­bri­tan­ni­en und Nord­ir­land zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung und zur Ver­hin­de­rung der Steu­er­ver­kür­zung vom 26.11.196417 -DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964- und mit dem dar­in bestimm­ten Fremd­ver­gleichs­maß­stab ver­trü­ge. Aus­schlag­ge­bend für eine Kor­rek­tur ist bei einer Dar­le­hens­be­ge­bung erneut allein der ver­ein­bar­te Zins­satz, der sei­ner­seits einem Fremd­ver­gleich stand­hal­ten muss und dafür im Fal­le der feh­len­den Besi­che­rung ‑auf­grund des Kon­zern­rück­halts und ggf. nach den Umstän­den des Ein­zel­falls und der dadurch aus­ge­lös­ten Besi­che­rungs­in­ten­si­tät auch im Rah­men einer kon­zern­in­ter­nen Finan­zie­rung18- um einen ange­mes­se­nen Risi­ko­zu­schlag zu erhö­hen ist.

Im Ein­zel­nen ist zu alle­dem, das dazu zur Begrün­dung anzu­füh­ren ist, auf das besag­te Urteil in BFHE 248, 170 zu ver­wei­sen19. Neue Erwä­gun­gen, die die dort ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung in Fra­ge stel­len könn­ten, haben das Finanz­amt und das bei­getre­te­ne Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re führt der nament­lich sei­tens des Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­ums her­vor­ge­ho­be­ne Ein­wand nicht wei­ter, dass § 1 Abs. 1 AStG a.F. jeg­li­che Ver­trags­be­din­gun­gen ein­be­zie­he und infol­ge­des­sen die abkom­mens­recht­li­che Kom­ple­men­tär­re­ge­lung in Art. IV DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964 nicht anders ver­stan­den wer­den dür­fe. Das ist zir­kel­schlüs­sig. Selbst wenn es sich, was das Rege­lungs­ver­ständ­nis des § 1 Abs. 1 AStG a.F. anbe­langt, so ver­hiel­te, wie das Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­um ver­meint, wür­de der aus­schlag­ge­ben­de Rege­lungs­maß­stab durch Art. IV DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964 gesetzt, nicht aber umge­kehrt ein sol­cher Maß­stab durch die natio­na­le Vor­schrift des § 1 Abs. 1 AStG a.F. Dafür, dass § 1 Abs. 1 AStG a.F. abkom­mens­schrei­bend, also als sog. Trea­ty over­ri­de, aus­ge­stal­tet wäre, ist nichts ersicht­lich. Und auch dass Situa­tio­nen vor­stell­bar sein mögen, in wel­chen sich das dar­le­hens­be­ding­te Risi­ko­po­ten­ti­al durch einen Markt­zins nicht mehr aus­glei­chen lie­ße, ist nicht geeig­net, einen abwei­chen­den Ver­gleichs­maß­stab vor­zu­ge­ben. Sol­che Situa­tio­nen könn­ten den Ver­gleichs­maß­stab nicht ein­sei­tig ver­än­dern.

In Anbe­tracht des­sen kommt es ledig­lich dar­auf an, ob der zwi­schen der deut­schen Mut­ter­ge­sell­schaft und ihrer bri­ti­schen Toch­ter­ge­sell­schaft ver­ein­bar­te Dar­le­hens­zins auch unter Berück­sich­ti­gung der feh­len­den tat­säch­li­chen Besi­che­rung sei­ner Höhe nach ange­mes­sen war und einem Fremd­ver­gleich stand­hielt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 24. Juni 2015 — I R 2914

  1. Bestä­ti­gung des BFH, Urteils vom 29.10.1997 — I R 2497, BFHE 184, 482, BSt­Bl II 1998, 573 []
  2. Abwei­chung vom BMF, Schrei­ben vom 29.03.2011, BSt­Bl I 2011, 277, dort unter 3. []
  3. BGBl I 2003, 660, BSt­Bl I 2003, 321 []
  4. Bestä­ti­gung des BFH, Urteils vom 17.12 2014 — I R 2313, BFHE 248, 170; Abwei­chung vom BMF, Schrei­ben vom 29.03.2011, BSt­Bl I 2011, 277, dort unter 3. []
  5. Bestä­ti­gung des BFH, Urteils vom 21.12 1994 — I R 6594, BFHE 176, 571 []
  6. BFH, Urteil vom 29.10.1997 — I R 2497, BFHE 184, 482, BSt­Bl II 1998, 573 []
  7. BMF, Schrei­ben vom 29.03.2011, BSt­Bl I 2011, 277, unter 3.2 []
  8. so Roser, GmbH-Rund­schau 2011, 841 []
  9. vgl. zu alle­dem ‑neben Roser, eben­da- z.B. Bogen­schütz, Ubg 2014, 155, 156 ff.; Nientimp/​Langkau, IWB 2011, 351; V. Schmidt, NWB Bei­la­ge 201133, 3; Looks/​Birmans/​Persch, DB 2011, 2110; Ditz/​Liebchen, IStR 2012, 97; Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8 Rz 688a []
  10. BFH, Urtei­le vom 14.01.2009 — I R 5208, BFHE 224, 132, BSt­Bl II 2009, 674 []
  11. BFH, Urteil vom 18.04.2012 — X R 510, BFHE 237, 106, BSt­Bl II 2013, 785 []
  12. s. dazu bezo­gen auf Gesell­schaf­ter­dar­le­hen BFH, Urteil vom 23.06.2010 — I R 3709, BFHE 230, 156, BSt­Bl II 2010, 895, m.w.N. []
  13. vgl. BFH, Urteil in BFHE 230, 156, BSt­Bl II 2010, 895; dem vor­an­ge­hend BFH, Beschluss vom 29.04.2009 — I R 2608, BFH/​NV 2009, 1648; BFH, Urteil vom 27.08.2008 — I R 2807, HFR 2009, 347; dem fol­gend auch BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2011, 277, dort unter 7. []
  14. so vom Thü­rin­ger FG, Urteil vom 29.01.2014 — 3 K 4313, EFG 2014, 1401 []
  15. so z.B. von Ditz/​Quilitzsch, Inter­na­tio­na­le Steu­er-Rund­schau 2014, 109, 113; Ditz in Schönfeld/​Ditz, DBA, Art. 9 OECD-Mus­tAbk Rz 18 ff., 19, und von And­re­sen, IStR 2014, 207, jeweils m.w.N. []
  16. BFH, Urteil vom 17.12.2014 — I R 2313, BFHE 248, 170 []
  17. BGBl II 1967, 828, BSt­Bl I 1967, 40 []
  18. vgl. dazu auch BFH, Urteil vom 21.12 1994 — I R 6594, BFHE 176, 571; Gosch, a.a.O., § 8 Rz 693; kri­tisch inso­weit z.B. Bogen­schütz, Ubg 2014, 155, 159 ff. []
  19. s. auch nach­fol­gen­den BFH, Beschluss vom 24.03.2015 — I B 10313, BFH/​NV 2015, 1009, zum DBA-Russ­land 1996 []