Drittstaatenwirkung bei gesetzlicher qualifizierter Mindestbeteiligungsquote — Dividenden aus den USA

Die sog. Schach­tel­stra­fe gemäß § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) ver­stößt gegen die uni­ons­recht­li­che Grund­frei­heit der frei­en Wahl der Nie­der­las­sung nach Art. 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV) und bleibt des­we­gen inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on unan­wend­bar1.

Drittstaatenwirkung bei gesetzlicher qualifizierter Mindestbeteiligungsquote — Dividenden aus den USA

§ 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) ver­langt –i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sät­ze 1 und 3 DBA-USA 1989 als maß­ge­ben­de Bezugs­norm– eine unmit­tel­ba­re Betei­li­gung an einer in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka ansäs­si­gen Gesell­schaft von min­des­tens 10 v.H. der stimm­be­rech­tig­ten Antei­le und damit eine qua­li­fi­zier­te Min­dest­be­tei­li­gungs­quo­te, wel­che bei typi­sie­ren­der Betrach­tung geeig­net ist, nach der ein­schlä­gi­gen Spruch­pra­xis des EuGH „einen siche­ren Ein­fluss auf die Ent­schei­dun­gen der Betei­li­gungs­ge­sell­schaft zu ermög­li­chen”. Die Unan­wend­bar­keit von § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) erstreckt sich des­halb infol­ge Vor­rangs der Nie­der­las­sungs­frei­heit gegen­über der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit (nach Art. 56 EG, jetzt Art. 63 AEUV) nicht auf sog. Dritt­staa­ten2.

Die sog. Schach­tel­stra­fe (hier nach § 8b Abs. 7 KStG 1999 i.d.F. des StBereinG 1999) wider­spricht weder den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten des Art. XI des deutsch-ame­ri­ka­ni­schen Freund­schafts­ver­tra­ges noch jenen des Art. 24 DBA-USA 1989. Sie stellt gegen­über den abkom­mens­recht­li­chen Schach­tel­pri­vi­le­gi­en (hier nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sät­ze 1 und 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989) auch kein „Trea­ty over­ri­de” dar.

Ein­künf­te aus Divi­den­den sind nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sät­ze 1 und 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989 aus der Bemes­sungs­grund­la­ge der Kör­per­schaft­steu­er sowie –i.V.m. § 7 Satz 1 GewStG 1999– aus dem Gewer­be­er­trag aus­zu­neh­men, soweit es sich hier­bei um aus nach dem Recht der USA steu­er­pflich­ti­ge Gewinn­aus­schüt­tun­gen auf Antei­le an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten han­delt, die von einer in den USA ansäs­si­gen Gesell­schaft an eine in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ansäs­si­ge Gesell­schaft gezahlt wer­den, der unmit­tel­bar min­des­tens 10% der stimm­be­rech­tig­ten Antei­le der in den USA ansäs­si­gen Gesell­schaft gehö­ren. Das kor­re­spon­diert, was die Min­dest­be­tei­li­gungs­quo­te von 10% anbe­langt, mit § 8b Abs. 5 KStG 1999 n.F., wonach die abkom­mens­recht­li­che Steu­er­be­frei­ung für Gewinn­an­tei­le, die von einer aus­län­di­schen Gesell­schaft aus­ge­schüt­tet wer­den, unge­ach­tet der im Abkom­men ver­ein­bar­ten Min­dest­be­tei­li­gung auch dann gilt, wenn die Betei­li­gung min­des­tens ein Zehn­tel beträgt. Die Vor­aus­set­zun­gen des hier­nach gewähr­ten sog. Schach­tel­pri­vi­legs sind für die im Streit­jahr von der UC an die Klä­ge­rin aus­ge­schüt­te­ten Beträ­ge erfüllt. Ins­be­son­de­re ist die Aus­schüt­tung in den USA nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a DBA-USA 1989 steu­er­pflich­tig und hält die Klä­ge­rin mit 33,5% unmit­tel­bar min­des­tens 10% der stimm­be­rech­tig­ten Antei­le an der UC als einer in den USA ansäs­si­gen Gesell­schaft. Dar­über besteht unter den Betei­lig­ten kein Streit und das bedarf kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung.

Nach § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F., der im Streit­jahr anzu­wen­den ist (vgl. § 54 Abs. 6d KStG 1999 n.F.), gel­ten 5% von den Divi­den­den aus Antei­len an einer aus­län­di­schen Gesell­schaft, die (u.a.) nach einem Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung oder nach § 8b Abs. 5 KStG 1999 n.F. von der Kör­per­schaft­steu­er (bzw. –i.V.m. § 7 Satz 1 GewStG 1999– von der Gewer­be­steu­er) befreit sind, als Betriebs­aus­ga­ben, die mit den Divi­den­den in unmit­tel­ba­rem wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang ste­hen. Dar­aus folgt nach Auf­fas­sung der Ver­wal­tungs­pra­xis3, dass der hier­aus zu errech­nen­de Betrag gemäß § 3c EStG 1997 (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1999 n.F.) nicht abge­zo­gen wer­den darf; die Fik­ti­on ist danach nicht davon abhän­gig, ob und in wel­cher Höhe der Ober­ge­sell­schaft tat­säch­lich Betriebs­aus­ga­ben ent­stan­den sind4. Die Gegen­mei­nung ver­misst, um die­se Rechts­wir­kung eines Abzugs­ver­bots aus­lö­sen zu kön­nen, die aus­drück­li­che tat­be­stand­li­che Bezug­nah­me auf § 3c EStG 1997 und den dar­in ange­ord­ne­ten Abzugs­aus­schluss für die betref­fen­den Betriebs­aus­ga­ben, wie sie noch in der vor­he­ri­gen Fas­sung des § 8b Abs. 7 KStG 1999 a.F. ent­hal­ten war; mit­tels des blo­ßen Hin­wei­ses auf den „unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang” mit den betref­fen­den steu­er­frei­en Ein­nah­men las­se sich die­ses Man­ko nicht sub­sti­tu­ie­ren5. Bei ver­stän­di­ger Aus­le­gung lässt sich auch die Betriebs­aus­ga­ben­fik­ti­on in § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. aber leicht­hin in den not­wen­di­gen Kon­text zu § 3c EStG 1997 stel­len und sind bei­de Vor­schrif­ten im wech­sel­sei­ti­gen Zusam­men­hang zu lesen. Es genügt die gesetz­li­che Fest­le­gung, dass die mit 5% quan­ti­fi­zier­ten fik­ti­ven Betriebs­aus­ga­ben sol­che sind, die „in unmit­tel­ba­rem wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang” mit den steu­er­frei­en Ein­nah­men ste­hen; sowohl Rechts­vor­aus­set­zung als auch Rechts­fol­ge von § 3c EStG 1997 wer­den damit tat­be­stand­lich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit auf­ge­grif­fen. Auch über die­se Fra­ge, die im BFH, Urteil in BFHE 215, 82, BSt­Bl II 2008, 821 noch unbe­ant­wor­tet geblie­ben ist, strei­ten die Betei­lig­ten im Ergeb­nis denn auch nicht.

Die vor­ge­nann­te Fik­ti­on von Betriebs­aus­ga­ben und ein dar­aus abzu­lei­ten­des Abzugs­ver­bot sind auf den im Streit­fall zu beur­tei­len­den Sach­ver­halt anzu­wen­den.

Der BFH hat aller­dings in sei­nem Urteil in BFHE 215, 82, BSt­Bl II 2008, 8216 erkannt, dass bei­des im Zusam­men­wir­ken gegen die gemein­schafts­recht­lich ver­bürg­te Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG, jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV, und damit gegen pri­mä­res Gemein­schafts­recht ver­stößt und des­halb wegen des Vor­rangs des Uni­ons­rechts vor natio­na­lem Recht unan­wend­bar bleibt. Dem hat sich die Finanz­ver­wal­tung prin­zi­pi­ell ange­schlos­sen7. Auch in die­sem Punkt besteht unter den Betei­lig­ten kein Streit.

Streit besteht aber dar­über, ob die Vor­schrift des § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. über die sog. Schach­tel­stra­fe nicht allein gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit, son­dern zugleich auch gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit des Art. 56 EG (Art. 63 AEUV) ver­stößt. Letz­te­res könn­te zur Fol­ge haben, dass sich die Reich­wei­te der Ver­trags­ver­let­zung prin­zi­pi­ell nicht nur auf Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten mit Sitz oder Geschäfts­lei­tung in einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on und eines Staa­tes erstreckt, auf den das Abkom­men über den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum Anwen­dung fin­det, son­dern auch auf sog. Dritt­staa­ten („erga omnes”). Das hat der Bun­des­fi­nanz­hof –eben­falls im Anschluss an ein­schlä­gi­ge Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs –8 für die Rege­lun­gen in § 8b Abs. 5 KStG 19992002 a.F. ange­nom­men (und blieb nach ent­spre­chen­der Ver­fas­sungs­be­schwer­de des beklag­ten Finanz­amts gegen das ent­spre­chen­de BFH-Urteil9 gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in des­sen aller­dings nicht begrün­de­ten Beschluss vom 11.04.201210 unbe­an­stan­det)), wird sei­tens der Finanz­ver­wal­tung aber bis­lang anders gese­hen; ein Ver­stoß gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit tre­te jeden­falls dann hin­ter einen Ver­stoß gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit zurück, wenn infol­ge der kon­kret in Rede ste­hen­den Betei­li­gungs­quo­te die „beschrän­ken­den Aus­wir­kun­gen die unver­meid­li­che Kon­se­quenz einer even­tu­el­len Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­frei­heit” dar­stell­ten11.

Aus­lö­send für die­sen Streit ist das unter­schied­li­che Rechts­ver­ständ­nis dar­über, ob es für den sys­te­ma­ti­schen Anwen­dungs­vor­rang der Nie­der­las­sungs- gegen­über der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit auf das Telos der betref­fen­den natio­na­len Vor­schrift oder aber auf die tat­säch­li­chen Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se ankommt: Nach der stän­di­gen Spruch­pra­xis des EuGH berührt eine natio­na­le Rege­lung vor­wie­gend die Aus­übung der Nie­der­las­sungs­frei­heit, wenn die Betei­li­gung es ihrem Inha­ber im Rah­men einer sog. Direkt­in­ves­ti­ti­on ermög­licht, „einen siche­ren Ein­fluss auf die Ent­schei­dun­gen der betref­fen­den Gesell­schaft aus­zu­üben und deren Tätig­kei­ten zu bestim­men”; hin­ge­gen sind natio­na­le Bestim­mun­gen über Betei­li­gun­gen, die –als sog. Port­fo­li­o­in­ves­ti­tio­nen– „in der allei­ni­gen Absicht der Geld­an­la­ge erfol­gen, ohne dass auf die Ver­wal­tung und Kon­trol­le des Unter­neh­mens Ein­fluss genom­men wer­den soll”, aus­schließ­lich im Hin­blick auf den frei­en Kapi­tal­ver­kehr zu prü­fen12. Aus­schlag­ge­bend ist sonach, ob die zugrun­de­lie­gen­de natio­na­le Norm –wie bei­spiels­wei­se § 8b Abs. 5 KStG 19992002 a.F.– aus­drück­lich oder nach ihrer Ziel­set­zung all­ge­mein und vor­be­halt­los gegen „jeder­mann” wirkt, oder ob sie qua­li­fi­zier­te Betei­li­gungs­merk­ma­le ver­langt. Die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se spie­len inso­weit kei­ne unmit­tel­ba­re Rol­le; sie wer­den vom EuGH ledig­lich ergän­zend her­an­ge­zo­gen, um den zur Abgren­zung ein­ge­for­der­ten „siche­ren Ein­fluss” für den kon­kret zu beur­tei­len­den Ein­zel­fall zu veri­fi­zie­ren13. Die Finanz­ver­wal­tung sieht dem­ge­gen­über die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se als allein maß­ge­bend an; ledig­lich sog. Streu­be­sitz soll dem welt­weit wir­ken­den Dis­kri­mi­nie­rungs- und Beschrän­kungs­schutz der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit unter­wor­fen sein.

Im Streit­fall bedarf es zu die­ser Kon­tro­ver­se nach dem grund­sätz­li­chen Ver­hält­nis von Nie­der­las­sungs- und Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit kei­ner wei­te­ren Aus­füh­run­gen, weil eine Ver­let­zung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit jeden­falls unter den hier zu beur­tei­len­den Gege­ben­hei­ten hin­ter die Ver­let­zung der Nie­der­las­sungs­frei­heit zurück­tritt und deren „unver­meid­li­che Fol­ge” ist14. Grund dafür ist, dass § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. nicht –wie aber des­sen Nach­fol­ge­re­ge­lung in § 8b Abs. 5 KStG 19992002 a.F.– all­ge­mein an die steu­er­frei­en Bezü­ge aus Antei­len an aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten anknüpft, son­dern nur an sol­che Gewinn­aus­schüt­tun­gen der Aus­lands­ge­sell­schaft, die nach einem Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung von der Kör­per­schaft­steu­er befreit sind. Das aber erfor­dert wie­der­um nach dem beschrie­be­nen Tat­be­stand des im Streit­fall anzu­wen­den­den Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sät­ze 1 und 3 DBA-USA 1989 als maß­ge­ben­der Bezugs­norm –abwei­chend von § 8b Abs. 1 KStG 2002 n.F.– eine unmit­tel­ba­re Betei­li­gung an den stimm­be­rech­tig­ten Antei­len der in den USA ansäs­si­gen Gesell­schaft von min­des­tens 10% und damit eine (qua­li­fi­zier­te) Min­dest­be­tei­li­gungs­quo­te, für wel­che sich „nach Akti­en- und Umwand­lungs­recht bereits bestimm­te Son­der­rech­te (erge­ben)” (so die amt­li­che Geset­zes­be­grün­dung zur inner­staat­lich ein­sei­ti­gen Her­ab­set­zung höhe­rer abkom­mens­recht­li­cher Betei­li­gungs­gren­zen auf eine Min­dest­be­tei­li­gung von einem Zehn­tel in § 26 Abs. 5 KStG 1984 –als Vor­gän­ger­vor­schrift zu § 8b Abs. 5 KStG 1999 n.F.– durch das Gesetz zur Stär­kung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit der Wirt­schaft und zur Ein­schrän­kung von steu­er­li­chen Vor­tei­len –Steu­er­ent­las­tungs­ge­setz 1984–15 [i.V.m. S. 22 f. zu § 102 Abs. 1 und 2 BewG und der dadurch für Zwe­cke der Ver­mö­gen­steu­er glei­cher­ma­ßen abge­senk­ten Min­dest­be­tei­li­gungs­hö­he])) und wel­che des­we­gen eine „unter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung” kenn­zeich­net16. Eine der­ar­ti­ge qua­li­fi­zier­te Min­dest­be­tei­li­gungs­quo­te ermög­licht in Ein­klang mit der zitier­ten ein­schlä­gi­gen Spruch­pra­xis des EuGH bei der hier­für gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tung einen hin­rei­chend „siche­ren Ein­fluss”. Im Streit­fall, in dem die Klä­ge­rin einen Anteil von 33,5% an der UC hielt und die Min­dest­be­tei­li­gungs­quo­te deut­lich über­traf, steht denn auch tat­säch­lich außer Fra­ge, dass es sich so ver­hält. Zu einer Dritt­staa­ten­wir­kung der grund­sätz­lich anzu­neh­men­den Uni­ons­rechts­wid­rig­keit gelangt man sonach nicht; die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit wird unbe­scha­det des­sen, dass auch deren Schutz­be­reich grund­sätz­lich eröff­net bleibt, von der inso­weit vor­ran­gig anzu­wen­den­den Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­drängt17.

Der BFH erach­tet die auf­ge­zeig­te Uni­ons­rechts­la­ge in Anbe­tracht des zwi­schen­zeit­li­chen Stands der Recht­spre­chung des EuGH als ein­deu­tig. Sie ent­spricht den Aus­sa­gen der zitier­ten EuGH, Urtei­le und war inso­weit bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof. Sie ergibt sich über­dies zwei­fels­frei aus dem EG-Ver­trag. Über­dies gebührt dem natio­na­len Gericht und nicht dem EuGH die vor­ran­gi­ge Ein­schät­zung der Fra­ge, ob eine Rege­lung wie vor­lie­gend § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. nach ihrer Ziel­set­zung in ers­ter Linie eine poten­ti­el­le Beherr­schungs­si­tua­ti­on –mit der Fol­ge der pri­mä­ren Anwend­bar­keit der Nie­der­las­sungs­frei­heit– im Auge hat, oder aber, ob –mit der Fol­ge der Anwend­bar­keit der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit– die­se Rege­lung pri­mär all­ge­mein wirkt. Einer Vor­la­ge an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV bedurf­te es des­halb nicht18.

Die sog. Schach­tel­stra­fe nach § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. wider­spricht ent­ge­gen der Annah­me der Klä­ge­rin auch nicht dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, wie die­ses in Art. — XI Abs. 1 des Freundschafts‑, Han­dels- und Schif­fahrts­ver­tra­ges zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka vom 29.10.1954 eben­so wie in Art. 24 DBA-USA 1989 ver­bürgt ist. Denn die UC als „Gesell­schaft eines Ver­trags­teils” –hier der USA– unter­liegt in Deutsch­land kei­ner „stär­ke­ren Belas­tung als unter gleich­ar­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen die (…) Gesell­schaf­ten des ande­ren Ver­trags­teils”. Auch die Aus­deh­nung uni­ons­recht­lich ein­zu­for­dern­der Dis­kri­mi­nie­rungs- und Beschrän­kungs­ver­bo­te auf Dritt­staa­ten­an­ge­hö­ri­ge und Dritt­staa­ten­kon­stel­la­tio­nen i.S. einer Meist­be­güns­ti­gung ist danach nicht zu gewäh­ren19.

Schließ­lich stellt die sog. Schach­tel­stra­fe glei­cher­ma­ßen kein sog. Trea­ty over­ri­de dar, das der prin­zi­pi­el­len Schach­tel­pri­vi­le­gie­rung des Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sät­ze 1 und 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989 für die Divi­den­den aus der Aus­lands­be­tei­li­gung in „fak­ti­scher” und mög­li­cher­wei­se völ­ker- und ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se20 ent­ge­gen­stün­de. Die Schach­tel­pri­vi­le­gie­rung wird vol­len Umfangs ein­ge­räumt. Dass die dar­aus erwach­sen­de Steu­er­frei­stel­lung der Aus­lands­di­vi­den­den wirt­schaft­lich dann wie­der um 5% der Divi­den­den als nicht­ab­zieh­bar behan­del­te fik­ti­ve Betriebs­aus­ga­ben zurück­ge­nom­men wird, berührt die zunächst gewähr­te Frei­stel­lung aus recht­li­cher Sicht eben­so wenig, wie dies infol­ge der Nicht­ab­zieh­bar­keit der tat­säch­lich ange­fal­le­nen Betriebs­aus­ga­ben nach Maß­ga­be von § 3c EStG 1997 der Fall wäre. In bei­den Situa­tio­nen wird kraft posi­tiv-recht­li­cher Anord­nung ledig­lich dem Rechts­ge­dan­ken Rech­nung getra­gen, dass steu­er­be­frei­te Ein­kom­mens­be­stand­tei­le mit einem Abzugs­ver­bot für damit in Zusam­men­hang ste­hen­den Auf­wand kor­re­spon­die­ren sol­len, und zwar gleich­viel, ob dabei auf den tat­säch­lich ange­fal­le­nen Auf­wand abge­stellt wird oder ob die nicht abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben inso­weit abwei­chend von § 3c EStG 1997 pau­scha­liert wer­den. Kei­nes­wegs aber schafft § 8b Abs. 7 KStG 1999 n.F. einen Steu­er­tat­be­stand, wel­cher recht­lich neben der Steu­er­frei­stel­lung des DBA-Schach­tel­pri­vi­legs stün­de und die­sen „über­schrie­be„21. Aus dem in ande­ren gesetz­li­chen Zusam­men­hän­gen des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 ergan­ge­nen BFH-Urteil vom 23. Juni 201022 ergibt sich inso­weit nichts Gegen­tei­li­ges.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 29. August 2012 — I R 712

  1. Bestä­ti­gung von BFH, Urteil vom 13.06.2006 — I R 7804, BFHE 215, 82, BSt­Bl II 2008, 821; und von BMF, Schrei­ben vom 30.09.2008, BSt­Bl I 2008, 940 []
  2. Abgren­zung zu den BFH, Urtei­le vom 09.08.2006 — I R 9505, BFHE 214, 504, BSt­Bl II 2007, 279; sowie vom 26.11.2008 — I R 708, BFHE 224, 50 []
  3. vgl. BMF-Schrei­ben vom 10.01.2000, BSt­Bl I 2000, 71 []
  4. eben­so z.B. Buy­er in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 8b KStG 1999 Rz 286, 290; Krab­be, IStR 1999, 365; Berndt/​Wiesch, BB 1999, 2325 []
  5. z.B. Schei­pers, DStR 2000, 89 unter Bezug­nah­me auf Füger/​Rieger, IStR 1999, 257 []
  6. vgl. auch BFH, Urtei­le in BFHE 215, 93, BSt­Bl II 2008, 823; sowie in BFHE 214, 504, BSt­Bl II 2007, 279; und in BFHE 224, 50, jeweils zu § 8b Abs. 5 KStG 1999 [i.d.F. bis zur Ände­rung durch das Gesetz zur Fort­ent­wick­lung des Unter­neh­mens­steu­er­rechts –Unter­neh­mens­steu­er­fort­ent­wick­lungs­ge­setz– vom 20.12.2001, BGBl I 2001, 3858, BSt­Bl I 2002, 35 –KStG 19992002 a.F. – ] im Anschluss an die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten, jetzt Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, ((vgl. EuGH, Urtei­le vom 18.09.2003 — C‑168/​01 [Bosal], Slg. 2003, I‑9409, IStR 2003, 666; und vom 23.02.2006 — C‑471/​04 [Kel­ler Hol­ding], Slg. 2006, I‑2107 []
  7. vgl. BMF, Schrei­ben vom 30.09.2008, BSt­Bl I 2008, 940 []
  8. in BFH, Urtei­le in BFHE 214, 504, BSt­Bl II 2007, 279; und in BFHE 224, 50, jeweils m.w.N. zur EuGH-Recht­spre­chung; s. dazu nach­fol­gend und fort­füh­rend auch z.B. EuGH, Urtei­le vom 17.09.2009 — C‑182/​08 [Gla­xo Well­co­me], Slg. 2009, I‑8591, IStR 2009, 691 Rn. 36 ff.; sowie vom 19.07.2012 — C‑31/​11 [Scheu­ne­mann], DStR 2012, 1508 Rn. 17 ff. []
  9. BFH, Urteil in BFHE 224, 50 []
  10. BVerfG, Beschluss vom 11.04.2012 — 2 BvR 86209, IStR 2012, 464 []
  11. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2007, 302 []
  12. vgl. m.w.N. zur stän­di­gen Recht­spre­chung z.B. EuGH, Urtei­le in Slg. 2009, I‑8591, Rn. 36 ff.; sowie in DStR 2012, 1508 Rn. 17 ff.; vom 21.11.2002, — C‑436/​00 [X und Y], Slg. 2002, I‑10829, Rn. 66 ff.; vom 12.12.2006 — C‑446/​04 [Test Clai­mants in the FII Group Liti­ga­ti­on], Slg. 2006, I‑11753 Rn. 37 f. []
  13. z.B. EuGH, Urtei­le in DStR 2012, 1508 Rn. 31; vom 26.03.2009 — C‑326/​07 [Kom­mis­si­on ./​. Ita­lie­ni­sche Repu­blik], Slg. 2009, I‑2291 Rn. 36 ff.; s.a. FG Köln, Urteil vom 24.02.2011 — 13 K 8006, EFG 2011, 1651, jeweils m.w.N. []
  14. vgl. EuGH, Urteil in Slg. 2009, I‑8591, Rn. 51 []
  15. vom 22.12.1983, BGBl I 1983, 1583, BSt­Bl I 1984, 14, vgl. BTDrucks. 10336, dort S. 28 []
  16. s. Vogel, DBA, 3. Aufl., Art. 23 Rz 102 []
  17. vgl. inso­weit auch EuGH, Urteil in Slg. 2009, I‑2291 Rn. 36 ff., dort zu einer 5%igen –aller­dings mit Ein­spruchs­rech­ten ver­bun­de­nen– Betei­li­gung an einer Publi­kums-AG im Hin­blick dar­auf, dass die natio­na­le Rege­lung jeden­falls auch auf Betei­li­gun­gen anwend­bar sei, die den gesetz­li­chen Min­dest­vom­hun­dert­satz über­schrit­ten; s. auch Gosch in Kirch­hof, EStG, 11. Aufl., § 50d Rz 27 []
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 — 28381 [C.I.L.F.I.T.], Slg. 1982, 3415 []
  19. vgl. BFH, Urteil vom 30.03.2011 — I R 6310, BFHE 233, 198, BSt­Bl II 2011, 747 []
  20. vgl. BFH, Beschluss vom 10.01.2012 — I R 6609, BFHE 236, 304 []
  21. vgl. im Ein­zel­nen z.B. Heurung/​Engel/​Seidel, DB 2010, 1551, 1553 f.; Gosch in Kessler/​Förster/​Watrin [Hrsg.], Unter­neh­mens­be­steue­rung, Fest­schrift Her­zig, 2010, S. 63, 85 ff.; Frot­scher, DStR 2001, 2045, 2051; s.a. BFH, Urteil vom 10.01.2007 — I R 5306, BFHE 217, 98, BSt­Bl II 2007, 585; anders z.B. –z.T. unter Beru­fung auf einen Grund­satz der „völ­ker­rechts­freund­li­chen” Aus­le­gung– Hage­bö­ke, IStR 2009, 473; Stangl/​Hageböke, Unter­neh­mens­be­steue­rung 2010, 651; Lorenz, IStR 2009, 437; Schön­feld, IStR 2010, 658; U. Prinz, FR 1999, 356, 358; Kraft/​Gebhardt/​Quilitzsch, FR 2011, 593, jeweils m.w.N. []
  22. BFH, Urteil vom 23.06.2010 — I R 7109, BFHE 230, 177, BSt­Bl II 2011, 129 []