„Finale” ausländische Betriebsstättenverluste in der deutschen Gewinnbesteuerung

Der Bun­des­fi­nanz­hof hält auch für Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie Art. 13 Abs. 2 DBA-Bel­gi­en dar­an fest, dass Deutsch­land für (lau­fen­de und Veräußerungs-)Verluste, die ein in Deutsch­land ansäs­si­ges Unter­neh­men in sei­ner in Bel­gi­en bele­ge­nen Betriebstät­te erwirt­schaf­tet, kein Besteue­rungs­recht hat (sog. Sym­me­trie­the­se).

„Finale” ausländische Betriebsstättenverluste in der deutschen Gewinnbesteuerung

Ein Ver­lust­ab­zug kommt abwei­chend davon aus Grün­den des Uni­ons­rechts nur aus­nahms­wei­se in Betracht, sofern und soweit der Steu­er­pflich­ti­ge nach­weist, dass die Ver­lus­te im Quel­len­staat ‑als sog. fina­le Ver­lus­te- steu­er­lich unter kei­nen Umstän­den ander­wei­tig ver­wert­bar sind (Anschluss an die stän­di­ge Recht­spre­chung des EuGH). Eine der­ar­ti­ge „Fina­li­tät” ist gege­ben, wenn die Ver­lus­te im Quel­len­staat aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht mehr berück­sich­tigt wer­den kön­nen oder ihr Abzug in jenem Staat zwar theo­re­tisch noch mög­lich, aus tat­säch­li­chen Grün­den aber so gut wie aus­ge­schlos­sen ist und ein wider Erwar­ten den­noch erfolg­ter spä­te­rer Abzug im Inland ver­fah­rens­recht­lich noch rück­wir­kend nach­voll­zo­gen wer­den könn­te1.

Wird eine in einem aus­län­di­schen Staat bele­ge­ne Betriebstät­te ent­gelt­lich oder unent­gelt­lich über­tra­gen, ist ein nach § 2a Abs. 3 Satz 1 und 2 EStG 1997 abge­zo­ge­ner Betriebstät­ten­ver­lust nach § 2a Abs. 4 Nr. 2 i.d.F. von § 52 Abs. 3 Satz 5 EStG 1997 i.d.F. des StBereinG 1999 (jetzt § 52 Abs. 3 Satz 7 EStG 2009) im Ver­an­la­gungs­zeit­raum der Über­tra­gung dem Gesamt­be­trag der Ein­künf­te hin­zu­zu­rech­nen; § 2a Abs. 4 Nr. 2 EStG 1997 ist in der vor­ge­nann­ten Fas­sung für die Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me 1999 bis 2005 anzu­wen­den. Die Vor­schrift bleibt im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 1999 danach unan­wend­bar, wenn die Über­tra­gung der Betriebstät­te (hier durch Ver­kauf an eine Kapi­tal­ge­sell­schaft) zwar im abwei­chen­den Wirt­schafts­jahr 1998/​1999, tat­säch­lich jedoch noch im Kalen­der­jahr 1998 vor­ge­nom­men wor­den ist.

Die im Inland ansäs­si­ge und hier mit ihren sämt­li­chen Ein­künf­ten (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KStG 1999) unbe­schränkt steu­er­pflich­ti­ge Klä­ge­rin erwirt­schaf­te­te mit ihrer in Bel­gi­en bele­ge­nen Betriebstät­te im Streit­jahr Ein­künf­te aus einem gewerb­li­chen Unter­neh­men i.S. von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 DBA-Bel­gi­en. Die Ein­künf­te aus der Betriebstät­te kön­nen gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-Bel­gi­en sowie ‑betref­fend die Gewin­ne aus der Betriebstät­ten­ver­äu­ße­rung- gemäß Art. 13 Abs. 2 DBA-Bel­gi­en in Bel­gi­en besteu­ert wer­den und sind nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 DBA-Bel­gi­en als aus Bel­gi­en stam­men­de Ein­künf­te in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land von der Steu­er befreit. Die inso­weit anzu­stel­len­de Ein­künf­teer­mitt­lung rich­tet sich nach deut­schem Recht.

Da sich der Begriff der Betriebstät­ten­ein­künf­te auf einen Net­to­be­trag bezieht, ent­spricht es stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs, dass nicht nur Betriebstät­ten­ge­win­ne, son­dern eben­so Betriebstät­ten­ver­lus­te aus der Bemes­sungs­grund­la­ge der deut­schen Steu­er aus­zu­neh­men sind. Das gilt auch für die mit Bel­gi­en ver­ein­bar­te Abkom­mens­la­ge. Zwar weicht die­se von der Rege­lungs­fas­sung in Art. 23 Abs. 1 des Mus­ter­ab­kom­mens der Orga­ni­sa­ti­on for Eco­no­mic Coope­ra­ti­on and Deve­lop­ment zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men und Ver­mö­gen ab; denn danach „nimmt” der Ansäs­sig­keits­staat die betref­fen­den Ein­künf­te unter den gege­be­nen Umstän­den „von der Besteue­rung aus”, wäh­rend sie nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 DBA-Bel­gi­en „von der Steu­er befreit” sind. Doch bedingt die unter­schied­li­che For­mu­lie­rung kei­ne unter­schied­li­che recht­li­che Behand­lung der Ver­lus­te. Deut­lich wird das nicht zuletzt anhand von Nr. 14 des zum DBA-Bel­gi­en ergan­ge­nen Schluss­pro­to­kolls vom 11.04.19672, wo unter Bezug­nah­me auf Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 DBA-Bel­gi­en aus­drück­lich die Steu­er­frei­stel­lung der Ver­lus­te aus in dem jeweils ande­ren Ver­trags­staat lie­gen­den Betriebstät­ten ange­spro­chen wird3.

Letz­te­res ‑die Bezug­nah­me auf das BFH-Urteil in BFHE 230, 35- gilt glei­cher­ma­ßen für die unter den Betei­lig­ten kon­tro­ver­se Fra­ge danach, ob die in Bel­gi­en erlit­te­nen, aber nach deut­schem Steu­er­recht ermit­tel­ten und ihrer Höhe nach unstrei­ti­gen Ver­lus­te als sog. fina­le Ver­lus­te in Deutsch­land trotz der prin­zi­pi­el­len Frei­stel­lung aus­nahms­wei­se abzugs­fä­hig sind, weil sie in Bel­gi­en defi­ni­tiv nicht mehr ver­wer­tet wer­den kön­nen und des­we­gen die uni­ons­recht­lich ver­bürg­te Nie­der­las­sungs­frei­heit (nach Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG4, jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV5) ihre Berück­sich­ti­gung in Deutsch­land als dem Ansäs­sig­keits­staat ein­for­dert; jenem Staat wird für die­sen Fall die „Aus­fall­bürg­schaft” für die Abzugs­fä­hig­keit der andern­falls gänz­lich unbe­rück­sich­tigt blei­ben­den Ver­lus­te abver­langt. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat eine der­ar­ti­ge Abzugs­not­wen­dig­keit für Sach­ver­hal­te ange­nom­men, in wel­chen der Betriebstät­ten­ver­lust aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht mehr berück­sich­tigt wer­den kann, bei­spiels­wei­se bei der ent­gelt­li­chen Über­tra­gung der Betriebstät­te, also der Situa­ti­on des Streit­falls. Er hat sich dabei auf die ein­schlä­gi­ge Spruch­pra­xis des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (frü­her Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten)6 gestützt, und er sieht sich dar­an durch die Fol­ge­ent­schei­dun­gen des EuGH bestä­tigt. Ins­be­son­de­re im Urteil vom 21. Febru­ar 20137, hat er sei­ne Spruch­pra­xis bekräf­tigt, und nichts ande­res ergibt sich aus der jüngs­ten Ent­schei­dung, dem Urteil vom 7. Novem­ber 20138. Gegen­läu­fi­ge Erwar­tun­gen, wel­che in bei­den Ver­fah­ren durch die jewei­li­gen Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­te9 und der dar­in zum Aus­druck gekom­me­nen Fun­da­men­tal­kri­tik an der Spruch­pra­xis zu den sog. fina­len Ver­lus­ten geschürt wor­den sind10, haben sich hin­ge­gen nicht erfüllt; der EuGH hat sich den Schluss­an­trä­gen in bei­den Fäl­len erklär­ter­ma­ßen ‑in „gera­de­zu stoi­scher Manier„11- nicht ange­schlos­sen, viel­mehr sei­ne bis­he­ri­gen Rechts­stand­punk­te voll­auf bei­be­hal­ten. Nichts ande­res gilt, was das „X Holding”-Urteil des Uni­ons­ge­richts­hofs12 anbe­langt; soweit vor allem die Finanz­ver­wal­tung dar­in ein Abrü­cken des Gerichts­hofs von der vor­gän­gi­gen Recht­spre­chung zu erken­nen glaub­te13, hat sich das nicht bewahr­hei­tet14. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat die­s­er­halb nach allem kei­nen Grund, nun sei­ner­seits sei­ne Recht­spre­chung, wel­che auf der EuGH-Judi­ka­tur auf­baut, in Fra­ge zu stel­len oder aber­mals den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV anzu­ru­fen; die ein­schlä­gi­gen Rechts­fra­gen sind geklärt15.

Zwar ist es Sache des Steu­er­pflich­ti­gen, die „fina­le” Nicht­ver­wert­bar­keit der Aus­lands­ver­lus­te im Betriebstät­ten­staat nach­zu­wei­sen. Das aber ist nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt zum bel­gi­schen Steu­er­recht gesche­hen. Aller­dings las­sen sich die streit­ge­gen­ständ­li­chen Betriebstät­ten­ver­lus­te danach womög­lich bei einem neu­er­li­chen Enga­ge­ment der Klä­ge­rin in Bel­gi­en in irgend­ei­ner Wei­se ‑bei­spiels­wei­se durch Wie­der­eröff­nung einer Betriebstät­te- steu­er­lich zukünf­tig effek­tu­ie­ren. Doch ist de fac­to nichts dafür dar­ge­tan oder ersicht­lich, und das ist ange­sichts des Streit­jah­res und der ver­gan­ge­nen Zeit auch eher unwahr­schein­lich. Soll­te sich eine der­ar­ti­ge Ver­lust­nut­zung den­noch erge­ben haben oder noch erge­ben, böte das deut­sche all­ge­mei­ne Abga­ben­recht ver­mit­tels § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO die ver­fah­rens­recht­li­che Hand­ha­be, dem rück­wir­kend Rech­nung zu tra­gen16. Dem von der Finanz­ver­wal­tung ins Feld geführ­ten Argu­ment, allein die nach bel­gi­schem Steu­er­recht recht­lich bestehen­de abs­trak­te Mög­lich­keit einer künf­ti­gen Ver­lust­nut­zung genü­ge, um eine „Fina­li­tät” der Ver­lus­te im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne aus­zu­schlie­ßen, folgt der Bun­des­fi­nanz­hof jeden­falls dann nicht, wenn eine sol­che Mög­lich­keit nur „auf dem Papier steht” und kei­nen Bezug zu den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten auf­weist und des­we­gen aus tat­säch­li­chen Grün­den so gut wie aus­ge­schlos­sen ist. Dass der Ver­lust­ab­zug im ande­ren Ver­trags­staat aus recht­li­cher ‑und aus uni­ons­recht­lich damit prin­zi­pi­ell unbe­acht­li­cher17- Sicht nicht gänz­lich aus­ge­schlos­sen ist, tritt dann für die Fra­ge nach der end­gül­ti­gen Unver­wert­bar­keit der aus­län­di­schen Ver­lus­te zurück18.

Eben­so­we­nig bie­tet der fest­ge­stell­te Sach­ver­halt im vor­lie­gen­den Fall Anhalts­punk­te dafür, dass die Klä­ge­rin sich ver­mit­tels des Ver­kaufs ihrer bel­gi­schen Betriebstät­te „will­kür­lich” oder „frei­wil­lig” in die ihr unter den gege­be­nen Umstän­den steu­er­lich güns­ti­ge Situa­ti­on „fina­ler” Ver­lus­te bege­ben hät­te. Viel­mehr ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Betriebstät­ten­ver­kauf im Rah­men der unter­neh­me­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit aus betriebs­wirt­schaft­li­cher Not­wen­dig­keit erfolgt ist. Soweit das Finanz­amt in der münd­li­chen Ver­hand­lung inso­weit einen „Belie­big­keits­fak­tor” ange­spro­chen hat, ist das des­halb nicht wei­ter­füh­rend. Miss­bräuch­li­chen oder belie­bi­gen Trans­ak­tio­nen der betei­lig­ten Steu­er­pflich­ti­gen, um „fina­le Ver­lus­te” zu gene­rie­ren, unter­fal­len ‑wie sonst auch- dem all­ge­mei­nen abga­ben­recht­li­chen Miss­brauchs­vor­be­halt (§ 42 AO). Gibt die zu beur­tei­len­de Sach­ver­halts­ge­stal­tung aber dafür nichts her, besteht kein Grund, die Berück­sich­ti­gung „fina­ler Ver­lus­te” unter einen all­ge­mei­nen Miss­brauchs­vor­be­halt zu stel­len19. Für den Streit­fall hat das Finanz­amt in die­se Rich­tung denn auch kei­ne belast­ba­ren Mut­ma­ßun­gen ange­stellt. Dass der Ver­kauf der Betriebstät­te an eine kon­zern­ver­bun­de­ne Gesell­schaft erfolgt ist, gibt für sich genom­men dafür jeden­falls kei­ne Hand­ha­be. Und ohne­hin bleibt zu berück­sich­ti­gen, dass die Ver­trags­be­tei­lig­ten im Streit­jahr 1999 kaum in der Lage gewe­sen sein dürf­ten, die erst Jah­re spä­ter ent­wi­ckel­te Spruch­pra­xis des EuGH zu den sog. fina­len Ver­lus­ten zu anti­zi­pie­ren und ihre Gestal­tun­gen vor­greif­lich danach aus­zu­rich­ten. Schon das allein wider­spricht ent­spre­chen­den Annah­men.

Da die in Rede ste­hen­den Ver­lus­te sol­che des Streit­jah­res sind, stellt sich schließ­lich nicht die Fra­ge, ob das Streit­jahr auch das Abzugs­jahr im Sin­ne des sog. Fina­li­täts­jah­res ist20. Der Ver­lust­ab­zug aus der Ver­äu­ße­rung der Betriebstät­te ist folg­lich im Streit­jahr aus Grün­den uni­ons­recht­li­cher Anfor­de­run­gen unab­hän­gig davon zu gewähr­leis­ten, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber im Ein­kom­men­steu­er- und Kör­per­schaft­steu­er­recht bedau­er­li­cher­wei­se bis­lang davon abge­se­hen hat, ein­schlä­gi­ge Abzugs­vor­schrif­ten zu schaf­fen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat aller­dings erwo­gen, ob es unbe­scha­det des­sen und der danach kon­sta­tier­ten Berück­sich­ti­gung der in Rede ste­hen­den Ver­lus­te als „fina­le” den­noch eines wei­te­ren Abwar­tens bedürf­te, bis der Uni­ons­ge­richts­hof in der ihm vor­lie­gen­den (däni­schen) Rechts­sa­che „Nor­dea Bank Dan­mark A/​S„21 ent­schei­det. Die­se Erwä­gung schlägt jedoch nicht durch.

In jener beim Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gi­gen Rechts­sa­che geht es um die „asym­me­tri­sche” Situa­ti­on der Nach­be­steue­rung nach vor­he­ri­gem Ver­lust­ab­zug, wie sie bis zum Ver­an­la­gungs­zeit­raum 1998 (s. § 52 Abs. 3 Satz 2 EStG 1997 n.F., jetzt § 52 Abs. 3 Satz 4 EStG 2009) in § 2a Abs. 3 und 4 EStG 1997 (a.F.) auch in Deutsch­land gere­gelt war. Die Vor­la­ge­fra­ge des däni­schen Gerichts (des Øst­re Lands­ret) geht in die­sem Zusam­men­hang dahin, ob „Art. 49 AEUV i.V.m. Art. 54 AEUV (frü­her Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG) und Art. 31 des EWR-Abkom­mens i.V.m. Art. 34 einen Mit­glied­staat, der einer gebiets­an­säs­si­gen Gesell­schaft den lau­fen­den Abzug von Ver­lus­ten einer in einem ande­ren Mit­glied­staat gele­ge­nen Betriebstät­te gestat­tet, an einer voll­stän­di­gen Nach­be­steue­rung der Ver­lus­te der Betriebstät­te (in dem Umfang, in dem ihnen kei­ne Gewin­ne in spä­te­ren Jah­ren ent­spre­chen) bei der genann­ten Gesell­schaft (hin­dern), wenn die Betriebstät­te geschlos­sen wird und in die­sem Zusam­men­hang ein Teil ihres Geschäfts an eine ver­bun­de­ne Gesell­schaft über­tra­gen wird, die im glei­chen Staat wie die Betriebstät­te ansäs­sig ist, und davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Mög­lich­kei­ten der Berück­sich­ti­gung der betref­fen­den Ver­lus­te aus­ge­schöpft sind”. Doch ist die­se Situa­ti­on nach den tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen im Streit­fall nicht ein­schlä­gig.

Zwar hat die Klä­ge­rin danach mit ihrer bel­gi­schen Betriebstät­te in den Vor­jah­ren (lau­fen­de) Ver­lus­te erwirt­schaf­tet, wel­che nach Maß­ga­be des genann­ten § 2a Abs. 3 EStG 1997 (a.F.) in den jewei­li­gen Wirt­schafts­jah­ren auf Antrag vom Gesamt­be­trag der Ein­künf­te abge­zo­gen wor­den waren22. Die­se abge­zo­ge­nen Ver­lus­te wären aber wohl nach § 2a Abs. 4 EStG 1997 in des­sen zwi­schen­zeit­lich geän­der­ten; vom Ver­an­la­gungs­zeit­raum 1999 an gel­ten­den Fas­sung des § 52 Abs. 3 Satz 5 EStG 1997 n.F. (jetzt § 52 Abs. 3 Satz 7 EStG 2009), jeweils i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1999, nach­zu­ver­steu­ern. Mit jener Rege­lungs­fas­sung hat der Gesetz­ge­ber näm­lich ‑um etwai­gen Aus­weg­ge­stal­tun­gen vor­zu­beu­gen- (Ersatz-)Tatbestände geschaf­fen, u.a. in § 2a Abs. 4 Nr. 2 EStG 1997 in der vor­ge­nann­ten Fas­sung. Wird eine in einem aus­län­di­schen Staat bele­ge­ne Betriebstät­te ent­gelt­lich über­tra­gen, ist danach ein nach § 2a Abs. 3 Satz 1 und 2 EStG 1997 abge­zo­ge­ner Betriebstät­ten­ver­lust im Ver­an­la­gungs­zeit­raum der Über­tra­gung dem Gesamt­be­trag der Ein­künf­te hin­zu­zu­rech­nen23. Das betrifft nach den tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen auch den Streit­fall und gilt letzt­lich unab­hän­gig davon, dass die in Rede ste­hen­den (lau­fen­den) Ver­lus­te des Streit­jah­re aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den infol­ge „Fina­li­tät” als sol­che abzieh­bar sind24.

Indes­sen ist § 2a Abs. 4 i.d.F. von § 52 Abs. 3 Satz 5 EStG 1997 in der vor­ge­nann­ten Fas­sung „für die Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me 1999 bis 2005” anzu­wen­den und damit für das Streit­jahr nicht anwend­bar. Denn im Streit­fall erfolg­te die Betriebstät­ten­ver­äu­ße­rung bereits am 12.11.1998 mit Wir­kung zum 31.08.1998. Dass der Ver­äu­ße­rungs­ver­lust den­noch dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 1999 zuzu­rech­nen ist, liegt allein an dem abwei­chen­den Wirt­schafts­jahr der Klä­ge­rin zum 28. Febru­ar, ändert aber nichts dar­an, dass die Hin­zu­rech­nung nach § 2a Abs. 4 EStG 1997 ‑in Ein­klang mit dem Berech­nungs­sche­ma, wie dies in R 29 Abs. 1 Satz 2 der Kör­per­schaft­steu­er-Richt­li­ni­en 2008 (i.V.m. R 2 Abs. 1 EStR 200825) wie­der­ge­ge­ben ist, und in Ein­klang auch mit der akten­kun­di­gen Rechts­auf­fas­sung der Betriebs­prü­fung des Finanz­amt- außer­halb der steu­er­li­chen Gewinn­ermitt­lung bei der Ermitt­lung des Gesamt­be­trags der Ein­künf­te (vgl. dazu § 2 Abs. 3 EStG 1997) vor­zu­neh­men ist. Im Streit­fall betrifft das die steu­er­li­che Gewinn­ermitt­lung für das Wirt­schafts­jahr 1997/​1998 und damit den zum Ende des Ver­an­la­gungs­zeit­raums 1998 zu berech­nen­den Gesamt­be­trag der Ein­künf­te. Für die­sen Zeit­punkt war aber ‑letzt­mals (vgl. § 52 Abs. 3 Satz 4 EStG 1997 n.F.)- noch § 2a Abs. 3 und 4 EStG 1997 (a.F.) und (noch) nicht die neu­kon­zi­pier­te Hin­zu­rech­nungs­vor­schrift anzu­wen­den, und wohl des­we­gen ist auf eine etwai­ge ver­äu­ße­rungs­be­ding­te Hin­zu­rech­nung der zuvor abge­zo­ge­nen lau­fen­den Betriebstät­ten­ver­lus­te bei der Klä­ge­rin sei­tens des Finanz­amt denn auch ver­zich­tet wor­den (obschon das u.U. auch auf Basis der frü­he­ren Rege­lung des § 2a Abs. 4 EStG 1997 (a.F.) nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen gewe­sen wäre26). Dass nach § 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG 1997 der Gewinn des abwei­chen­den Wirt­schafts­jah­res als in dem Kalen­der­jahr bezo­gen gilt, in dem das Wirt­schafts­jahr endet, und dass Letz­te­res in das­je­ni­ge Kalen­der­jahr fällt, nach des­sen Ablauf die Ein­kom­men­steu­er nach § 25 Abs. 1 EStG 1997 ‑als den maß­ge­ben­den Ver­an­la­gungs­zeit­raum- ver­an­lagt wird, wirkt sich sonach auf die erst­ma­li­ge Anwen­dung von § 2a Abs. 4 EStG 1997 i.d.F. von § 52 Abs. 3 Satz 5 EStG 1997 n.F. (jetzt § 52 Abs. 3 Satz 7 EStG 2009) nicht aus.

Kon­se­quenz all des­sen ist, dass die Abzugs­fä­hig­keit der „fina­len Ver­lus­te” nach Maß­ga­be des unter zuvor Gesag­ten unein­ge­schränkt erhal­ten bleibt. Der Umfang der abzugs­fä­hi­gen Ver­lus­te wird nicht durch damit zu sal­die­ren­de Hin­zu­rech­nungs­be­trä­ge nach § 2a Abs. 4 Nr. 2 EStG 1997 i.d.F. von § 52 Abs. 3 Satz 5 EStG 1997 n.F. (jetzt § 52 Abs. 3 Satz 7 EStG 2009) aus Anlass der Betriebstät­ten­ver­äu­ße­rung geschmä­lert.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 5. Febru­ar 2014 — I R 4811

  1. Bestä­ti­gung von BFH, Urteil vom 09.06.2010 — I R 10709, BFHE 230, 35
  2. BGBl II 1969, 46, BSt­Bl I 1969, 49
  3. BFH, Urtei­le vom 17.07.2008 — I R 8404, BFHE 222, 398, BSt­Bl II 2009, 630; und vom 03.02.2010 — I R 2309, BFHE 228, 305, BSt­Bl II 2010, 599, bei­de für die Abkom­mens­la­ge mit Luxem­burg; und vom 09.06.2010 — I R 10709, BFHE 230, 35, dort für die Abkom­mens­la­ge mit Frank­reich; sowie Beschluss vom 29.11.2006 — I R 4505, BFHE 216, 149, BSt­Bl II 2007, 398, dort für die Abkom­mens­la­ge mit Öster­reich; sie­he auch FG Köln, Urteil vom 13.03.2013 — 10 K 206712, EFG 2013, 1430
  4. Ver­trag zur Grün­dung der Euro­päi­schen Gemein­schaft i.d.F. des Ver­trags von Ams­ter­dam zur Ände­rung des Ver­trags über die Euro­päi­sche Uni­on, der Ver­trä­ge zur Grün­dung der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten und eini­ger damit zusam­men­hän­gen­der Rechts­ak­te, ABl.EG 1997, Nr. C‑340, 1
  5. Ver­trag über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on i.d.F. des Ver­trags von Lis­sa­bon zur Ände­rung des Ver­trags über die Euro­päi­sche Uni­on und des Ver­trags zur Grün­dung der Euro­päi­schen Gemein­schaft, ABl.EU 2008, Nr. C‑115, 47
  6. nament­lich EuGH, Urteil vom 15.05.2008 — C‑414/​06, Lidl Bel­gi­um, Slg. 2008, I‑3601, BSt­Bl II 2009, 692
  7. EuGH, Urteil vom 21.02.2013 — C‑123/​11, „A”, DStR 2013, 392
  8. EuGH, Urteil vom 07.11.2013 — C‑322/​11, „K”, DStR 2013, 2441
  9. EuGH, Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts vom 19.07.2012, IStR 2012, 618; sowie vom 21.03.2013, IStR 2013, 312
  10. s. aus wis­sen­schaft­li­cher Sicht dage­gen unter dem Aspekt des sog. Fol­ge­rich­tig­keits­ge­bots grund­le­gend auch Kar­ren­brock, Die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung aus­län­di­scher Betriebstät­ten­ver­lus­te im Inland, 2013, S. 162 ff. und pas­sim
  11. so Hen­ze, ISR 2013, 381, 383
  12. EuGH, Urteil vom 25.02.2010 — C‑337/​08, X Hol­ding, Slg. 2010, I‑1215
  13. vgl. z.B. Benecke/​Staats, IStR 2010, 668; Schulz-Trieglaff, ISR 2013, 216; Mit­sch­ke, Finanz-Rund­schau 2011, 24
  14. s.a. Gosch in Kirch­hof, EStG, 13. Aufl., § 2a Rz 5 und 5a, m.w.N.
  15. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 — Rs. 28381, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415; s.a. Gosch in Kirch­hof, a.a.O., § 2a Rz 5a, m.w.N.
  16. vgl. BFH, Urteil in BFHE 230, 35
  17. vgl. dazu EuGH, Urteil vom 23.10.2008 — C‑157/​07, Kran­ken­heim Ruhe­sitz am Wann­see-Senio­ren­heim­statt, Slg. 2008, I‑8061, sowie im Anschluss dar­an z.B. BFH, Urteil in BFHE 228, 305, BSt­Bl II 2010, 599
  18. vgl. umfas­send und m.w.N. Hohen­war­ter, Ver­lust­ver­wer­tung im Kon­zern, 2010, S. 522 ff.
  19. s. auch Gosch in Kirch­hof, a.a.O., § 2a Rz 5a; Hufeld, Die Unter­neh­mens­be­steue­rung 2011, 504; s. auch Eisen­barth, Grenz­über­schrei­ten­de Ver­lust­ver­rech­nung als Kern­ge­biet des Euro­päi­schen Steu­er­rechts, 2011, S. 224 ff., S. 234 ff., jeweils m.w.N.; Hohen­war­ter, a.a.O., S. 417, S. 524 f.
  20. s. auch dazu BFH, Urteil in BFHE 230, 35; sowie BFH, Beschluss vom 09.11.2010 — I R 1610, BFHE 231, 554
  21. EuGH — C‑48/​13, Nor­dea Bank Dan­mark A/​S, ABl.EU 2013, Nr. C‑101, 11
  22. vgl. dazu auch Nr. 14 des zum DBA-Bel­gi­en ergan­ge­nen Schluss­pro­to­kolls vom 11.04.1967, BGBl II 1969, 46, BSt­Bl I 1969, 49
  23. vgl. dazu bereits BFH, Beschluss vom 16.12 2008 — I R 9605, BFH/​NV 2009, 744
  24. vgl. auch Schie­fer, ISR 2013, 220, 224
  25. s.a. R 3 EStR 1996
  26. vgl. dazu Probst in Flick/​Wassermeyer/​Baumhoff/​Schönfeld, Außen­steu­er­recht, § 2a EStG Rz 569; Gosch in Kirch­hof, a.a.O., § 2a Rz 56, jeweils m.w.N.; zum „untech­ni­schen” Ver­ständ­nis des in § 2a Abs. 4 EStG 1997 (a.F.) ver­wen­de­ten Begriffs der Umwand­lung einer Betriebstät­te s. auch bereits BFH, Urteil vom 30.04.1991 — VIII R 6886, BFHE 165, 46, BSt­Bl II 1991, 873