Montagearbeiten ausländischer Frmen — und das Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft

Im Streit­zeit­raum war nach § 1 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Arbeit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz vom 26.02.1996 idF vom 21.12 2007 (AEntG aF) bzw. nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 2 AEntG in der ab dem 24.04.2009 gel­ten­den Fas­sung ein Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land ver­pflich­tet, einer gemein­sa­men Ein­rich­tung der Tarif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes, der nach für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trä­gen die Ein­zie­hung von Urlaubs­kas­sen­bei­trä­gen über­tra­gen ist, die­se Bei­trä­ge zu leis­ten, wenn der Betrieb über­wie­gend Bau­leis­tun­gen iSv. § 175 Abs. 2 SGB III aF (jetzt § 101 Abs. 2 SGB III) erbrach­te.

Montagearbeiten ausländischer Frmen — und das Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft

Bau­leis­tun­gen in die­se Sin­ne sind alle Leis­tun­gen, die der Her­stel­lung, Instand­set­zung, Instand­hal­tung, Ände­rung oder Besei­ti­gung von Bau­wer­ken die­nen1. Im hier strei­ti­gen Zeit­raum waren der Tarif­ver­trags über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 20.12 1999 idF vom 05.12 2007 auf­grund der AVE-Bekannt­ma­chung vom 15.05.2008 und2 der VTV vom 18.12 2009 auf­grund der AVE-Bekannt­ma­chung vom 25.06.2010 all­ge­mein­ver­bind­lich. Die gesetz­li­che Erstre­ckung von tarif­ver­trag­li­chen Nor­men, die auf­grund einer AVE für inlän­di­sche Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer gel­ten, auf Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land und ihre im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer erfasst nur sol­che Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land, deren Betrieb von einem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trag des Bau­ge­wer­bes erfasst wird3.

Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV gilt als selb­stän­di­ge Betriebs­ab­tei­lung auch eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te eines nicht von den Abschnit­ten I bis IV erfass­ten Betriebs bau­ge­werb­li­che Arbei­ten aus­führt. Die Ein­be­zie­hung der „Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern” in den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV durch die mit Wir­kung vom 01.09.2002 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­te Neu­fas­sung des VTV vom 04.07.20024 erfolg­te vor dem Hin­ter­grund, dass § 1 Abs. 4 AEntG in der bis zum 31.12 2003 gel­ten­den Fas­sung gegen euro­päi­sches Recht ver­stieß5.

Eine Gesamt­heit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV ist eine Grup­pe von Arbeit­neh­mern, die koor­di­niert, dh. geführt und gelei­tet, außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te arbeits­zeit­lich über­wie­gend bau­ge­werb­li­che Arbei­ten aus­führt. Nicht erfor­der­lich ist eine stän­di­ge Zusam­men­ar­beit aller der Gesamt­heit ange­hö­ren­den Arbeit­neh­mer. Die Gesamt­heit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebs­stät­te her­aus koor­di­niert wer­den. Sie muss bau­ge­werb­li­che Arbei­ten außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te aus­füh­ren. Wer­den auch Arbei­ten inner­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te aus­ge­führt, dür­fen die­se sowohl quan­ti­ta­tiv als auch qua­li­ta­tiv allen­falls von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung sein, selbst wenn es sich um Arbei­ten im Zusam­men­hang mit den bau­ge­werb­li­chen Arbei­ten außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te han­delt6.

Der Fik­ti­on einer selb­stän­di­gen Betriebs­ab­tei­lung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV steht nicht ent­ge­gen, dass die Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern bau­ge­werb­li­che Arbei­ten ledig­lich als Hilfs- oder Neben­tä­tig­keit oder etwa als zusätz­li­ches Ser­vice­an­ge­bot zu einer nicht in den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Tätig­keit des Arbeit­ge­bers aus­führt7.

Ein koor­di­nier­ter Ein­satz einer Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV setzt auch nicht not­wen­dig vor­aus, dass die bau­li­chen Tätig­kei­ten „auf sich beschränkt orga­ni­siert” und hin­sicht­lich des Per­so­nal­ein­sat­zes getrennt von der bau­f­rem­den Haupt­tä­tig­keit gesteu­ert und abge­stimmt wer­den müs­sen.

Um von einem koor­di­nier­ten Ein­satz der Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern aus­zu­ge­hen, ist es not­wen­dig, dass die ihr ange­hö­ren­den Arbeit­neh­mer koor­di­niert, dh. geführt und gelei­tet in einer geplan­ten, arbeits­tei­li­gen und auf­ein­an­der abge­stimm­ten Koope­ra­ti­on zusam­men­wir­ken8. Dazu bedarf es auf ope­ra­ti­ver Ebe­ne ziel­ge­rich­te­ter Anwei­sun­gen an die der Gesamt­heit ange­hö­ren­den Beschäf­tig­ten im Hin­blick auf die von ihnen zu ver­rich­ten­den Arbei­ten. Die zur Gesamt­heit gehö­ren­den Arbeit­neh­mer müs­sen dabei kei­nes­wegs stän­dig alle zusam­men­ar­bei­ten, son­dern sie kön­nen auch in klei­ne­re Ein­hei­ten auf­ge­teilt und an unter­schied­li­chen Orten ein­ge­setzt wer­den. Stets erfor­der­lich ist jedoch, dass alle Arbeit­neh­mer im Hin­blick auf die von ihnen als Gesamt­heit zu erfül­len­den Auf­ga­ben und ent­spre­chend den an die­se gerich­te­ten Vor­ga­ben koor­di­niert ein­ge­setzt und gelei­tet wer­den. Davon ist auch dann aus­zu­ge­hen, wenn die zu erle­di­gen­den Arbei­ten auf klei­ne­re Ein­hei­ten ver­teilt und von die­sen sodann auf ver­schie­de­nen Bau­stel­len aus­ge­führt wer­den9. Da § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV nicht vor­gibt, auf wel­che Wei­se die Koor­di­na­ti­on der Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern statt­zu­fin­den hat, kann die Gesamt­heit sowohl durch einen ihr ange­hö­ren­den Arbeit­neh­mer, zB einen Polier, als auch aus einer sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te her­aus durch dort ansäs­si­ge Mit­ar­bei­ter geführt und gelei­tet wer­den10.

Die sta­tio­nä­re Betriebs­stät­te, aus der her­aus die Koor­di­na­ti­on erfolgt, muss sich nicht in Deutsch­land befin­den. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV gibt dies nicht vor. Das Abstel­len auf den Ort der Koor­di­na­ti­on wider­sprä­che auch dem Zweck der Tarif­norm, nach dem die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer dem betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV unter­stellt wer­den sol­len, die auf­grund der von ihnen als Gesamt­heit aus­ge­führ­ten bau­ge­werb­li­chen Arbei­ten funk­tio­nal einen Bau­be­trieb bil­den. Dies hängt von der koor­di­nier­ten Durch­füh­rung bau­ge­werb­li­cher Arbei­ten, nicht aber von der geo­gra­fi­schen Lage des Ortes ab, von dem aus die Lei­tung erfolgt.

Der Annah­me, die nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin hät­ten eine selb­stän­di­ge Betriebs­ab­tei­lung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV gebil­det, steht jedoch ent­ge­gen, wenn die Arbeit­neh­mer nicht als Gesamt­heit außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­setzt waren. Es kann des­halb dahin­ste­hen, ob die nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mer der tsche­chi­schen Arbeit­ge­be­rin bau­ge­werb­li­che Arbei­ten im Sin­ne des VTV ver­rich­tet haben.

Eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV liegt nur vor, wenn die Arbeit­neh­mer außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te arbei­ten. Maß­geb­lich ist danach nicht eine äußer­lich wahr­nehm­ba­re räum­li­che und orga­ni­sa­to­ri­sche Abgren­zung, son­dern allein die Aus­füh­rung der Arbei­ten außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te11. Ein inner­be­trieb­li­cher Arbeits­ein­satz der Gesamt­heit steht daher der Fik­ti­on einer selb­stän­di­gen Betriebs­ab­tei­lung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV grund­sätz­lich ent­ge­gen. Die­se Bestim­mung ver­langt zwar nicht, dass die bau­ge­werb­li­chen Arbei­ten stets außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te auf­zu­neh­men sind oder die Arbeit­neh­mer aus­wär­tig unter­ge­bracht sein müs­sen, wie dies zB bei Mon­ta­ge­ar­bei­tern typi­scher­wei­se der Fall ist. Auch wenn die Arbeit­neh­mer der Gesamt­heit anläss­lich ihrer Arbeits­auf­nah­me in einer sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te Wei­sun­gen und Plä­ne für ihre bau­ge­werb­li­che Arbeit außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te erhal­ten und in der Betriebs­stät­te das von ihnen benö­tig­te Mate­ri­al zusam­men­stel­len, um es in einen Trans­por­ter zu ver­la­den, den sie nach dem aus­wär­ti­gen Ein­satz wie­der in die Betriebs­stät­te zurück­brin­gen, steht dies einem Tätig­wer­den außer­halb der Betriebs­stät­te iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV nicht ent­ge­gen, wenn die­se inner­be­trieb­li­chen Neben­ar­bei­ten im Ver­gleich zu den Arbei­ten außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te sowohl quan­ti­ta­tiv als auch qua­li­ta­tiv nur von mar­gi­na­ler Bedeu­tung sind12.

Im hier ent­schie­de­nen Fall sind die von der Arbeit­ge­be­rin meist wie­der­keh­rend nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mer vor­wie­gend in der Pro­duk­ti­on in Tsche­chi­en und nur kurz in der Mon­ta­ge ein­ge­setzt wor­den. Im Regel­fall haben sie weni­ger als die Hälf­te der Arbeits­ta­ge eines Monats in Deutsch­land gear­bei­tet. Außer­dem gab es erheb­li­che Pau­sen zwi­schen den kur­zen Ein­sät­zen. Selbst sol­che Arbeit­neh­mer, die in einem Monat auf zwei Bau­stel­len ein­ge­setzt wur­den, sind in der Regel weni­ger als zehn Tage pro Monat in Deutsch­land beschäf­tigt gewe­sen.

Davon aus­ge­hend han­del­te es sich bei den nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mern der Arbeit­ge­be­rin nicht um eine außer­halb der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin täti­ge Gesamt­heit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV. Es fehlt an einem koor­di­nier­ten Ein­satz die­ser Arbeit­neh­mer als eine von den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern im Sin­ne einer Gesamt­heit zu unter­schei­den­de Ein­heit. Die­se Arbeit­neh­mer kön­nen nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht als homo­ge­ne, eigen­stän­di­ge Per­so­nen­grup­pe von den übri­gen, aus­schließ­lich in der sta­tio­nä­ren Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern abge­grenzt wer­den. Es ist kein „fes­ter Kern” von Mon­ta­ge­ar­beit­neh­mern aus­zu­ma­chen, der etwa nur bei Bedarf durch wei­te­re Arbeit­neh­mer aus der Pro­duk­ti­on auf­ge­stockt wor­den wäre. Viel­mehr haben alle nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mer nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen wäh­rend des gesam­ten Streit­zeit­raums, zu jeweils indi­vi­du­ell unter­schied­li­chen Zei­ten — den wesent­li­chen Teil ihrer kalen­der­jähr­li­chen Arbeits­zeit in der Pro­duk­ti­on ver­bracht. Bei allen Arbeit­neh­mern gab es vor­lie­gend im Streit­zeit­raum sowohl Unter­bre­chun­gen der Ein­sät­ze durch zum Teil mona­te­lan­ge Pau­sen als auch etli­che Ent­sen­dun­gen mit einer Dau­er von nur fünf Tagen und weni­ger im Monat, obwohl — bis auf weni­ge Aus­nah­men — jeweils auf mehr als nur einer Bau­stel­le Arbei­ten zu ver­rich­ten waren. Da die Arbeit­neh­mer zudem in grö­ßen­mä­ßig vari­ie­ren­den Grup­pen ent­sandt wur­den, die sich auch per­so­nell immer wie­der unter­schied­lich zusam­men­setz­ten, zum Teil war sogar nur ein Arbeit­neh­mer allein auf einer Bau­stel­le in Deutsch­land tätig, fehl­te es auch an einer inne­ren per­so­nel­len Ver­bun­den­heit, durch die sich eine Gesamt­heit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV aus­zeich­net.

Bau­stel­len sind grund­sätz­lich nicht als selb­stän­di­ge Betriebs­ab­tei­lun­gen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 2 VTV anzu­se­hen13. Eben­so wenig han­delt es sich bei einer Bau­stel­le um eine Gesamt­heit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unter­abs. 1 Satz 3 VTV, wenn nicht alle Tat­be­stands­merk­ma­le die­ser Norm erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Juni 2015 — 10 AZR 25714

  1. vgl. BAG 16.05.2012 — 10 AZR 19011, Rn. 12, BAGE 141, 299 []
  2. seit dem 1.01.2010 []
  3. BAG 17.10.2012 — 10 AZR 50011, Rn. 13 []
  4. AVE vom 30.10.2002, Bekannt­ma­chung im BAnz. Nr. 218 vom 22.11.2002 S. 25297 []
  5. vgl. EuGH 25.10.2001 — C‑49/​98 ua. — [Final­ar­te ua.] Slg. 2001, I‑7831 []
  6. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn. 12 []
  7. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn. 15 []
  8. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn. 16; vgl. auch BAG 17.10.2012 — 10 AZR 50011, Rn. 17 []
  9. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn. 17 []
  10. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn. 18 []
  11. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713, Rn.19 []
  12. BAG 19.11.2014 — 10 AZR 78713 — aaO []
  13. BAG 21.11.2007 — 10 AZR 78206, Rn. 30 mwN []