Verlustverrechnungsbeschränkungen bei ausländischen Investmentfonds

Die in § 17 Aus­lIn­vestmG ent­hal­te­ne Ver­wei­sung auf pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te (§ 23 EStG) dient allein der Defi­ni­ti­on der aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge, führt aber nicht zur Anwen­dung der Rege­lun­gen über die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen auf der Ebe­ne des Invest­ment­fonds.

Verlustverrechnungsbeschränkungen bei ausländischen Investmentfonds

Eine Rege­lung zur Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung auf der Ebe­ne des Invest­ment­fonds ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG. Nach die­ser Vor­schrift gehö­ren zu den aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen, die den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen zuzu­rech­nen sind, unter ande­rem die von einem aus­län­di­schen Invest­ment­ver­mö­gen ver­ein­nahm­ten, nicht zur Kos­ten­de­ckung oder Aus­schüt­tung ver­wen­de­ten Gewin­ne aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 EStG, soweit sie nicht Betriebs­ein­nah­men des Steu­er­pflich­ti­gen sind. Der Ver­weis auf die Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt nicht dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass auch die Ver­lust­ver­rech­nungs­vor­schrif­ten des § 23 Abs. 3 Sät­ze 6 und 7 EStG auf der Ebe­ne des Invest­ment­fonds anzu­wen­den sind1.

Die Norm des § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG ent­hält eine Auf­zäh­lung ver­schie­de­ner Arten von the­sau­ri­er­ten Ein­nah­men des Invest­ment­fonds. Nur die dort abschlie­ßend genann­ten Ein­nah­men wer­den dem Anle­ger als aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge lau­fend zuge­rech­net. In die­sem Zusam­men­hang liegt es nahe, dass die Beschrei­bung „Gewin­ne aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und Abs. 3 EStG” eben­falls ledig­lich defi­niert, wel­che Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te als aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge des Fonds erfasst sind. Anders als die Begrif­fe „Zin­sen” oder „Divi­den­den” wäre der Begriff „Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten” zu unbe­stimmt gewe­sen. Denn vor dem Streit­jahr (1999) gab es kei­ne steu­er­recht­li­che Defi­ni­ti­on für Ter­min­ge­schäf­te. Der neu ein­ge­führ­te Besteue­rungs­tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG soll­te nach dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len an die Begrif­fe des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes sowie des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes anknüp­fen2. Inso­fern war auch in § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG der Ver­weis auf die neue und spe­zi­el­le Defi­ni­ti­on in § 23 EStG erfor­der­lich. Die Ein­be­zie­hung der Absät­ze 2 und 3 in den Ver­weis steht der Aus­le­gung als Defi­ni­ti­on nicht ent­ge­gen. § 23 Abs. 2 EStG ord­net die Sub­si­dia­ri­tät der Ein­künf­te aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten gegen­über ande­ren Ein­kunfts­ar­ten an. Damit dient der Ver­weis in § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG auf die­se Norm eben­falls der Defi­ni­ti­on, was aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge sind. Zu den aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen des Anle­gers –und damit zu des­sen Kapi­tal­ein­nah­men– gehö­ren danach auch sol­che Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne des Invest­ment­fonds, die gemäß § 23 Abs. 2 EStG zu den gewerb­li­chen Ein­künf­ten des Fonds gehö­ren3. Der wei­te­re Ver­weis auf § 23 Abs. 3 EStG dient im Hin­blick auf des­sen Satz 4 eben­falls der Defi­ni­ti­on der Gewin­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten. Die pau­scha­le Ver­wei­sung auf den gesam­ten Absatz hat somit über­schie­ßen­de Ten­denz.

Dass mit die­ser Ver­wei­sung nur eine Defi­ni­ti­on der aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge, nicht aber eine Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung bezweckt war, ergibt sich auch aus einem Ver­gleich mit dem Wort­laut des § 23 EStG. Wäh­rend in § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG nur von „Gewin­nen” aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten die Rede ist, spricht § 23 Abs. 3 EStG von „Gewinn oder Ver­lust” aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten.

Für die Aus­le­gung des Ver­wei­ses auf § 23 Abs. 2 und 3 EStG als blo­ße Defi­ni­ti­on der aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge spricht auch die Begrün­dung des Ent­wurfs für das zeit­lich nach­fol­gen­de Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Invest­ment­we­sens und zur Besteue­rung von Invest­ment­ver­mö­gen –Invest­ment­moder­ni­sie­rungs­ge­setz–4. Durch des­sen Art. 2 wur­de das InvStG ein­ge­führt. In § 3 Abs. 4 Satz 2 InvStG ist gere­gelt, dass ver­blei­ben­de Ver­lus­te des Son­der­ver­mö­gens im Fol­ge­jahr mit posi­ti­ven Erträ­gen zu ver­rech­nen sind. Damit schei­det eine Ver­lust­zu­wei­sung an den Anle­ger aus. Die­se Vor­schrift betrifft nicht allein Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, son­dern sämt­li­che posi­ti­ven und nega­ti­ven Erträ­ge des Fonds. Aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 3 Abs. 4 InvStG ist erkenn­bar, dass die­se Rege­lung kon­sti­tu­ti­ven Cha­rak­ter hat. In der Ein­zel­be­grün­dung zu den Absät­zen 1 und 2 der Vor­schrift ist jeweils von „klar­stel­len­der” Rege­lung die Rede. Im Gegen­satz dazu wird der Absatz 4 des § 3 InvStG, der die Ver­lust­ver­rech­nung betrifft, als Rege­lung einer „bis­her unge­lös­ten Fra­ge” bezeich­net5. Die­se For­mu­lie­rung recht­fer­tigt ent­ge­gen der vom Finanz­amt in der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht den Schluss, es hand­le sich nicht um eine erst­ma­li­ge Rege­lung zur Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung. Denn eine unge­klär­te Fra­ge setzt vor­aus, dass es bis­her noch kei­ne gesetz­li­che Ant­wort gege­ben hat. Daher ent­hält § 3 Abs. 4 InvStG eine Neu­re­ge­lung und gera­de kei­ne Klar­stel­lung der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge. Dies schließt es aus, dass die Ver­lust­ver­rech­nung in den Vor­gän­ger­ge­set­zen des InvStG, also dem Aus­lIn­vestmG und dem Gesetz über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten, bereits eine Rege­lung für die Ver­lust­ver­rech­nung im Teil­be­reich der Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te ent­hielt6.

Die vor­ste­hen­de Aus­le­gung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG wird auch durch einen Ver­gleich mit dem Wort­laut des § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG deut­lich. Die Defi­ni­ti­on der aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge ent­hält in Bezug auf pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te –wie § 17 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG– einen unein­ge­schränk­ten Ver­weis auf § 23 Abs. 3 EStG. Wären hier auch die dor­ti­gen Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen in Bezug genom­men, wür­den sich wegen § 3 Abs. 4 InvStG ein­an­der wider­spre­chen­de Ver­lust­ver­rech­nungs­krei­se erge­ben. Dies ent­sprä­che offen­sicht­lich nicht dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len. Selbst die Ver­wal­tung geht davon aus, dass die Ver­lust­be­schrän­kun­gen abschlie­ßend in § 3 Abs. 4 InvStG gere­gelt und die Beschrän­kun­gen des § 23 Abs. 3 Sät­ze 6 und 7 EStG nicht anwend­bar sind7. Nichts ande­res kann daher für die Aus­le­gung des § 17 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG gel­ten. Denn die Defi­ni­tio­nen der aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge stim­men im Aus­lIn­vestmG und im InvStG nicht nur zufäl­lig über­ein. Aus­weis­lich der Regie­rungs­be­grün­dung zu § 1 Abs. 3 InvStG wur­de die redak­tio­nel­le Fas­sung des alten § 17 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG in den § 1 Abs. 3 InvStG über­nom­men. Mit inhalt­li­chen Ände­run­gen soll­te dies jedoch nicht ver­bun­den sein8. Hät­te der Gesetz­ge­ber eine sol­che inhalt­li­che Ver­än­de­rung der Ver­wei­sung auf § 23 Abs. 3 EStG beab­sich­tigt, hät­te dies zudem im Geset­zes­text zum Aus­druck kom­men müs­sen. Zu Unrecht meint das Finanz­amt daher, dass die wort­glei­chen Ver­wei­sun­gen auf § 23 Abs. 3 EStG zum einen in § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG sowie zum ande­ren in § 17 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG wegen der Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung des § 3 Abs. 4 InvStG unter­schied­li­che Inhal­te haben müss­ten.

Der ursprüng­li­che Ent­wurf des StEntlG 1999÷2000÷2002 vom 09.11.1998 durch die Frak­tio­nen SPD und BÜNDNIS 90/​DIE GRÜNEN steht die­ser Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Aus der Begrün­dung zum Geset­zes­ent­wurf ergibt sich zwar, dass Ver­lus­te des Son­der­ver­mö­gens aus Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten nur ent­spre­chend § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG (a.F.) abge­zo­gen wer­den dür­fen9. Aller­dings steht die­se Begrün­dung im Zusam­men­hang mit den übri­gen Rege­lun­gen des Geset­zes­ent­wurfs. Danach soll­ten ursprüng­lich sämt­li­che Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te i.S. des § 23 EStG beim Fonds nicht nur erfasst wer­den, son­dern erst­ma­lig auch steu­er­pflich­tig sein10. Die bis­he­ri­ge Ungleich­be­hand­lung gegen­über dem Direkt­an­le­ger soll­te damit been­det wer­den. Die­ser Geset­zes­ent­wurf fand indes kei­ne Mehr­heit. Der mit der Sache befass­te Finanz­aus­schuss schlug einen geän­der­ten Geset­zes­ent­wurf vor. Hier­nach waren nun­mehr aus­schließ­lich die Ter­min­ge­schäf­te auf Fonds­ebe­ne steu­er­pflich­tig11. Durch den Ver­zicht auf die Erfas­sung sämt­li­cher Spe­ku­la­ti­ons­ge­win­ne auf Fonds­ebe­ne trägt die ursprüng­li­che Begrün­dung, nach der die Besteue­rung von Fonds­be­tei­li­gun­gen an die des Direkt­an­le­gers ange­gli­chen wer­den soll­te, den ver­än­der­ten Geset­zes­ent­wurf nicht mehr. Inso­fern ist die Begrün­dung des ursprüng­li­chen Geset­zes­ent­wurfs nicht zum Wil­len des Gesetz­ge­bers bei Erlass des Geset­zes gewor­den. Eine eige­ne Begrün­dung des Finanz­aus­schus­ses fin­det sich, abge­se­hen von dem Wil­len, die Ter­min­ge­schäf­te zu erfas­sen, nicht12.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2012 — VIII R 4509

  1. so auch Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, KAGG, Aus­lIn­vestmG, § 17 Aus­lIn­vestmG Rz 53; Haren­berg in Herrmann/​Heuer/​Raupach, KAGG, Anm. R 5 S. 23; Lin­de­mann, Zeit­schrift für Wirt­schafts- und Bank­recht 2003, S. 1004, 1008; a.A. Lohr/​Graetz, Der Betrieb 1999, S. 1341, 1345; Hennig/​Bengard, BB 1999, 1901, 1904; BMF, Schrei­ben vom 04.12.2007 — IV B 8 ‑S 1980- 10, DStR 2008, 255, 256; OFD Kiel, Ver­fü­gung vom 29.04.1999 S 2252 A — St 111, FR 1999, S. 1015, 1017 []
  2. BT-Drs. 14443, S. 28 f. []
  3. vgl. Lüb­be­hü­sen in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 25, § 39 KAGG Rz 33 und 34 []
  4. BGBl I 2003, 2676 []
  5. BT-Drs. 151553, S. 125 []
  6. so auch Böde­cker, Hand­buch Invest­ment­recht, S. 628; Hama­cher in Korn, § 3 InvStG Rz 19; Sradj/​Mertes, DStR 2004, S.201, 204; Kayser/​Steinmüller, FR 2004, S. 137, 141 f.; a.A. Ham­mer, DStZ 2004, S. 340; Jacob/​Geese/​Ebner, Hand­buch für die Besteue­rung von Fonds­ver­mö­gen, 3. Aufl., S. 275 []
  7. BMF, Schrei­ben vom 02.06.2005 — IV C 1 ‑S 1980- 1−87÷05, BSt­Bl I 2005, 728; sowie vom 18.08.2009 — IV C 1 ‑S 1980- 1÷08÷10019, BSt­Bl I 2009, 931, jeweils Rz 69 []
  8. BT-Drs. 151553, S. 123 []
  9. BT-Drs. 1423, S.200 []
  10. BT-Drs. 1423, S. 122, § 17 Aus­lIn­vestmG-Ent­wurf []
  11. BT-Drs. 14442, S. 96, § 17 Aus­lIn­vestmG-Ent­wurf []
  12. BT-Drs. 14443, S. 41 []