Ausländische Einkaufsorganisation und deutsches Kartellrecht

Umsätze aus Warenlieferungen, die absprachegemäß direkt an einen Standort im Inland erfolgen, sind als Inlandsumsätze zu qualifizieren. Das gilt auch dann, wenn die Entscheidung über den Lieferauftrag von einer im Ausland ansässigen Einkaufsorganisation eines multinationalen Unternehmens getroffen wird.

Ausländische Einkaufsorganisation und deutsches Kartellrecht

Dies entschied jetzt der Bundesgerichtshof in einem Fall, bei dem maßgeblich für die Beurteilung des Rechtsstreits noch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis zum 29.06.2013 geltenden Fassung war. Die Frage, ob das Vorhaben kontrollpflichtig ist, muss nach den im Verwaltungsverfahren zu prüfenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen beurteilt werden; auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträglich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ergeben, kommt es insoweit – trotz des Charakters der Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung – nicht an1.

Das Zusammenschlussvorhaben ist kontrollpflichtig. Die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF liegen nicht vor. Nach dieser Regelung finden die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle keine Anwendung, wenn ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt wurden. Diese Umsatzschwelle ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde überschritten.

Das Zusammenschlussvorhaben betrifft den räumlich (mindestens) europaweit abzugrenzenden Markt für Fasern, die für die Herstellung von Tampons eingesetzt werden. Zur Anwendung der Bagatellmarktklausel ist in sachlicher Hinsicht auf diesen Markt abzustellen, räumlich dagegen nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Klausel soll verhindern, dass ein Zusammenschluss untersagt werden muss, obwohl seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal sind. Für die Anwendung der Bagatellmarktklausel kommt es daher, wovon das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen ist, allein auf die im Inland erzielten Umsätze an2. Ob der Markt sachlich auf Viskosefasern begrenzt ist oder auch Baumwollfasern umfasst, bedarf keiner Klärung, weil der im Inland erzielte Umsatz auch auf dem Markt für Tamponfasermaterial aus Viskose über 15 Mio. € liegt.

Die zur Anwendung von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF – ebenso wie für diejenige von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 FKVO – erforderliche Marktabgrenzung setzt eine geographische Zuordnung von Umsätzen voraus.

Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Bedarfsmarktkonzept3. Für die Bestimmung des relevanten Marktes kommt es danach darauf an, welche Unternehmen in der Lage sind, die Nachfrage zu befriedigen, also die Waren dorthin zu liefern oder die Dienstleistungen dort zu erbringen, wo sie benötigt werden. Die hierzu entwickelten Kriterien sind auch für die geographische Zuordnung von Umsätzen aus Geschäften über die Lieferung von Waren von Bedeutung. Auch hierfür kommt es grundsätzlich auf den Ort an, an dem der Bedarf besteht und auf den sich deshalb die Nachfrage bezieht. Fallen der Kundenstandort und der Lieferort als Ort der charakteristischen Leistung auseinander, ist danach der Ort der Lieferung ausschlaggebend.

Schließt ein im Ausland ansässiges Unternehmen mit einem im Inland ansässigen Abnehmer einen Vertrag über die Lieferung von Waren und liefert es die Waren nach Deutschland, handelt es sich um inländischen Umsatz. In einem solchen Fall steht außer Zweifel, dass sich der Lieferant im Inland dem Wettbewerb stellen muss. Die Betroffenen stellen daher – zu Recht – nicht in Frage, dass die Umsätze von knapp 10 Mio. €, die sie mit Kunden erzielen, die ihren Sitz in Deutschland haben und denen die Ware in das Bundesgebiet zu liefern ist, im Inland angefallen sind, auch soweit es sich um Umsätze der in Österreich ansässigen Betroffenen zu 1 handelt.

Um inländischen Umsatz handelt es sich jedoch auch dann, wenn die Einkaufsorganisation eines multinationalen Unternehmens im Ausland ansässig ist, die von ihr georderte Ware aber nicht an deren Sitz verbracht und anschließend vom Käufer verteilt, sondern vereinbarungsgemäß direkt an den deutschen Standort geliefert wird. Auch in diesem Fall ist für die geographische Zuordnung des Umsatzes maßgeblich, wo der Bedarf besteht, der durch die zu liefernde Ware gedeckt werden soll. Der Umsatz ist daher nicht dem Land zuzuordnen, in dem die Einkaufsorganisation ihren Sitz hat, sondern dem Land, für das die Waren bestimmt sind.

Diese Zuordnung ist sachgerecht, weil die für den Wettbewerb erheblichen Umstände durch die Verhältnisse am Ort der Lieferung bestimmt werden. Weiß der Anbieter, dass die Ware für den deutschen Standort bestimmt und von ihm dorthin zu liefern ist, muss er bereits bei der Erarbeitung seines Angebots die Besonderheiten beachten, die sich aus dem Sitz des Empfängers im Inland ergeben. Sein Angebot wird nur dann berücksichtigt werden, wenn es den Wettbewerbsbedingungen des deutschen Standorts, insbesondere dem dortigen Preisniveau und den für den Transport nach Deutschland anfallenden Kosten, Rechnung trägt. So wird es etwa für seine Kalkulation eine Rolle spielen, ob es einen Wettbewerber gibt, der nahe am Standort des Kunden produziert und daher niedrigere Transportkosten hat. Je nach Art der Ware muss er überdies darauf achten, dass diese den gesetzlichen Regelungen am Bestimmungsort, etwa hinsichtlich Verpackung, Einfuhrbegrenzungen, Informationspflichten, Produktsicherheit und dergleichen mehr entspricht. Die genannten Faktoren haben, je nach der Art der Ware in unterschiedlichem Ausmaß, Einfluss auf die Kosten und sind damit für die wettbewerbliche Situation des Anbietenden von Bedeutung. Entsprechend wirkt sich, wenn sich ein im Ausland ansässiger Anbieter mit seinem Angebot durchsetzt, die Lieferung der Ware an den deutschen Standort auf die wettbewerbliche Situation im Inland aus.

Danach sind Umsätze aus Warenlieferungen, die absprachegemäß direkt an einen Standort im Inland erfolgen, ungeachtet dessen, dass die Entscheidung über das Angebot im Ausland, am Sitz des Zentraleinkaufs, getroffen wird, als Inlandsumsätze zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind mithin auch die weiteren Umsätze in Höhe von rund 10 Mio. €, die die Betroffenen im Jahr 2011 aus Lieferungen von Viskosefasern für die Herstellung von Tampons an den in Wuppertal gelegenen Produktionsstandort von Johnson & Johnson erzielt haben, zu berücksichtigen.

Dies deckt sich mit der Auffassung der Kommission zur Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 FKVO. In der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen4 behandelt sie in Randnummer 198 die besondere Situation, die entsteht, wenn ein multinationales Unternehmen eine gemeinschaftsweite Einkaufsstrategie verfolgt und seinen gesamten Bedarf an einer Ware von einem Standort aus deckt. Wird die Ware von einer zentralen Einkaufsorganisation erworben und an diese geliefert, um anschließend intern an verschiedene Standorte in mehreren Mitgliedstaaten geliefert zu werden, ist dieser Umsatz nach Auffassung der Kommission nur dem Mitgliedstaat zuzurechnen, in dem sich die zentrale Einkaufsorganisation befindet. Anders verhalte es sich aber bei direkten Verbindungen zwischen dem Verkäufer und den verschiedenen Tochtergesellschaften. Werden die einzelnen Aufträge über die zentrale Einkaufsorganisation erteilt, die Waren aber direkt an die Tochtergesellschaften geliefert, sei der Umsatz den verschiedenen Mitgliedstaaten zuzurechnen, in denen sich die Tochtergesellschaften befinden. Dies gelte unabhängig davon, wer die Rechnung erhalte und die Ware bezahle. Zur Begründung weist die Kommission zutreffend darauf hin, dass in diesem Fall ein Wettbewerb mit alternativen Lieferanten um die Lieferung der Waren an die verschiedenen Tochtergesellschaften stattfinde, auch wenn der Vertrag zentral geschlossen werde5.

Die Rechtsbeschwerde hält der Auffassung des Beschwerdegerichts entgegen, sie eröffne den Zusammenschlusswilligen Manipulationsmöglichkeiten. Wäre stets der Ort der Lieferung maßgeblich, könne eine im Inland gelegene zentrale Einkaufsorganisation allein durch Bestimmung des Lieferortes das Ergebnis der Fusionskontrolle beeinflussen, indem Umsatzvolumen nach Bedarf verteilt werde. Nachdem es in aller Regel erheblich weniger Aufwand verursacht, eine zentrale Einkaufsorganisation zu verlagern als Produktionsstandorte, an denen die zu liefernde Ware verarbeitet wird, greift dieser Einwand nicht durch.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 2014 – KVR 38/13

  1. BGH, Beschluss vom 21.12 2004 KVR 26/03, WuW/E DER 1419 transoflex
  2. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 KVR 19/07, BGHZ 174, 12 – Sulzer/Kelmix
  3. BGH, Beschluss vom 06.12 2011 – KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 27 – Total/OMV
  4. ABl. C 43 vom 21.02.2009
  5. wie hier Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 34; Völcker in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 5 FKVO Rn. 32; AblasserNeuhuber in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 9; Schütz in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 5 FKVO Rn. 12; aA Wessely in MünchKomm-KartR, Art. 5 FKVO Rn. 15; Baron in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 35; Mäger, Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl., S. 357