Ausländische Einkaufsorganisation und deutsches Kartellrecht

Umsät­ze aus Waren­lie­fe­run­gen, die abspra­che­ge­mäß direkt an einen Stand­ort im Inland erfol­gen, sind als Inlands­um­sät­ze zu qua­li­fi­zie­ren. Das gilt auch dann, wenn die Ent­schei­dung über den Lie­fer­auf­trag von einer im Aus­land ansäs­si­gen Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on eines mul­ti­na­tio­na­len Unter­neh­mens getrof­fen wird.

Ausländische Einkaufsorganisation und deutsches Kartellrecht

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, bei dem maß­geb­lich für die Beur­tei­lung des Rechts­streits noch das Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen in der bis zum 29.06.2013 gel­ten­den Fas­sung war. Die Fra­ge, ob das Vor­ha­ben kon­troll­pflich­tig ist, muss nach den im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zu prü­fen­den tat­säch­li­chen und recht­li­chen Ver­hält­nis­sen beur­teilt wer­den; auf Ver­än­de­run­gen die­ser Ver­hält­nis­se, die sich nach­träg­lich bis zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beschwer­de­ge­richt erge­ben, kommt es inso­weit — trotz des Cha­rak­ters der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung als Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung — nicht an1.

Das Zusam­men­schluss­vor­ha­ben ist kon­troll­pflich­tig. Die Vor­aus­set­zun­gen der Baga­tell­markt­klau­sel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF lie­gen nicht vor. Nach die­ser Rege­lung fin­den die Vor­schrif­ten über die Zusam­men­schluss­kon­trol­le kei­ne Anwen­dung, wenn ein Markt betrof­fen ist, auf dem seit min­des­tens fünf Jah­ren Waren oder gewerb­li­che Leis­tun­gen ange­bo­ten wer­den und auf dem im letz­ten Kalen­der­jahr weni­ger als 15 Mio. € umge­setzt wur­den. Die­se Umsatz­schwel­le ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de über­schrit­ten.

Das Zusam­men­schluss­vor­ha­ben betrifft den räum­lich (min­des­tens) euro­pa­weit abzu­gren­zen­den Markt für Fasern, die für die Her­stel­lung von Tam­pons ein­ge­setzt wer­den. Zur Anwen­dung der Baga­tell­markt­klau­sel ist in sach­li­cher Hin­sicht auf die­sen Markt abzu­stel­len, räum­lich dage­gen nur auf das Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Die Klau­sel soll ver­hin­dern, dass ein Zusam­men­schluss unter­sagt wer­den muss, obwohl sei­ne Aus­wir­kun­gen in Deutsch­land nur mar­gi­nal sind. Für die Anwen­dung der Baga­tell­markt­klau­sel kommt es daher, wovon das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen ist, allein auf die im Inland erziel­ten Umsät­ze an2. Ob der Markt sach­lich auf Vis­ko­se­fa­sern begrenzt ist oder auch Baum­woll­fa­sern umfasst, bedarf kei­ner Klä­rung, weil der im Inland erziel­te Umsatz auch auf dem Markt für Tam­pon­fa­ser­ma­te­ri­al aus Vis­ko­se über 15 Mio. € liegt.

Die zur Anwen­dung von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF — eben­so wie für die­je­ni­ge von Art. 5 Abs. 1 Unter­abs. 2 FKVO — erfor­der­li­che Markt­ab­gren­zung setzt eine geo­gra­phi­sche Zuord­nung von Umsät­zen vor­aus.

Aus­gangs­punkt der Markt­ab­gren­zung ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs das Bedarfs­markt­kon­zept3. Für die Bestim­mung des rele­van­ten Mark­tes kommt es danach dar­auf an, wel­che Unter­neh­men in der Lage sind, die Nach­fra­ge zu befrie­di­gen, also die Waren dort­hin zu lie­fern oder die Dienst­leis­tun­gen dort zu erbrin­gen, wo sie benö­tigt wer­den. Die hier­zu ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en sind auch für die geo­gra­phi­sche Zuord­nung von Umsät­zen aus Geschäf­ten über die Lie­fe­rung von Waren von Bedeu­tung. Auch hier­für kommt es grund­sätz­lich auf den Ort an, an dem der Bedarf besteht und auf den sich des­halb die Nach­fra­ge bezieht. Fal­len der Kun­den­stand­ort und der Lie­fer­ort als Ort der cha­rak­te­ris­ti­schen Leis­tung aus­ein­an­der, ist danach der Ort der Lie­fe­rung aus­schlag­ge­bend.

Schließt ein im Aus­land ansäs­si­ges Unter­neh­men mit einem im Inland ansäs­si­gen Abneh­mer einen Ver­trag über die Lie­fe­rung von Waren und lie­fert es die Waren nach Deutsch­land, han­delt es sich um inlän­di­schen Umsatz. In einem sol­chen Fall steht außer Zwei­fel, dass sich der Lie­fe­rant im Inland dem Wett­be­werb stel­len muss. Die Betrof­fe­nen stel­len daher — zu Recht — nicht in Fra­ge, dass die Umsät­ze von knapp 10 Mio. €, die sie mit Kun­den erzie­len, die ihren Sitz in Deutsch­land haben und denen die Ware in das Bun­des­ge­biet zu lie­fern ist, im Inland ange­fal­len sind, auch soweit es sich um Umsät­ze der in Öster­reich ansäs­si­gen Betrof­fe­nen zu 1 han­delt.

Um inlän­di­schen Umsatz han­delt es sich jedoch auch dann, wenn die Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on eines mul­ti­na­tio­na­len Unter­neh­mens im Aus­land ansäs­sig ist, die von ihr geor­der­te Ware aber nicht an deren Sitz ver­bracht und anschlie­ßend vom Käu­fer ver­teilt, son­dern ver­ein­ba­rungs­ge­mäß direkt an den deut­schen Stand­ort gelie­fert wird. Auch in die­sem Fall ist für die geo­gra­phi­sche Zuord­nung des Umsat­zes maß­geb­lich, wo der Bedarf besteht, der durch die zu lie­fern­de Ware gedeckt wer­den soll. Der Umsatz ist daher nicht dem Land zuzu­ord­nen, in dem die Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on ihren Sitz hat, son­dern dem Land, für das die Waren bestimmt sind.

Die­se Zuord­nung ist sach­ge­recht, weil die für den Wett­be­werb erheb­li­chen Umstän­de durch die Ver­hält­nis­se am Ort der Lie­fe­rung bestimmt wer­den. Weiß der Anbie­ter, dass die Ware für den deut­schen Stand­ort bestimmt und von ihm dort­hin zu lie­fern ist, muss er bereits bei der Erar­bei­tung sei­nes Ange­bots die Beson­der­hei­ten beach­ten, die sich aus dem Sitz des Emp­fän­gers im Inland erge­ben. Sein Ange­bot wird nur dann berück­sich­tigt wer­den, wenn es den Wett­be­werbs­be­din­gun­gen des deut­schen Stand­orts, ins­be­son­de­re dem dor­ti­gen Preis­ni­veau und den für den Trans­port nach Deutsch­land anfal­len­den Kos­ten, Rech­nung trägt. So wird es etwa für sei­ne Kal­ku­la­ti­on eine Rol­le spie­len, ob es einen Wett­be­wer­ber gibt, der nahe am Stand­ort des Kun­den pro­du­ziert und daher nied­ri­ge­re Trans­port­kos­ten hat. Je nach Art der Ware muss er über­dies dar­auf ach­ten, dass die­se den gesetz­li­chen Rege­lun­gen am Bestim­mungs­ort, etwa hin­sicht­lich Ver­pa­ckung, Ein­fuhr­be­gren­zun­gen, Infor­ma­ti­ons­pflich­ten, Pro­dukt­si­cher­heit und der­glei­chen mehr ent­spricht. Die genann­ten Fak­to­ren haben, je nach der Art der Ware in unter­schied­li­chem Aus­maß, Ein­fluss auf die Kos­ten und sind damit für die wett­be­werb­li­che Situa­ti­on des Anbie­ten­den von Bedeu­tung. Ent­spre­chend wirkt sich, wenn sich ein im Aus­land ansäs­si­ger Anbie­ter mit sei­nem Ange­bot durch­setzt, die Lie­fe­rung der Ware an den deut­schen Stand­ort auf die wett­be­werb­li­che Situa­ti­on im Inland aus.

Danach sind Umsät­ze aus Waren­lie­fe­run­gen, die abspra­che­ge­mäß direkt an einen Stand­ort im Inland erfol­gen, unge­ach­tet des­sen, dass die Ent­schei­dung über das Ange­bot im Aus­land, am Sitz des Zen­tral­ein­kaufs, getrof­fen wird, als Inlands­um­sät­ze zu qua­li­fi­zie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de sind mit­hin auch die wei­te­ren Umsät­ze in Höhe von rund 10 Mio. €, die die Betrof­fe­nen im Jahr 2011 aus Lie­fe­run­gen von Vis­ko­se­fa­sern für die Her­stel­lung von Tam­pons an den in Wup­per­tal gele­ge­nen Pro­duk­ti­ons­stand­ort von John­son & John­son erzielt haben, zu berück­sich­ti­gen.

Dies deckt sich mit der Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on zur Anwen­dung von Art. 5 Abs. 1 Unter­abs. 2 FKVO. In der Kon­so­li­dier­ten Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on zu Zustän­dig­keits­fra­gen gemäß der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1392004 des Rates über die Kon­trol­le von Unter­neh­mens­zu­sam­men­schlüs­sen4 behan­delt sie in Rand­num­mer 198 die beson­de­re Situa­ti­on, die ent­steht, wenn ein mul­ti­na­tio­na­les Unter­neh­men eine gemein­schafts­wei­te Ein­kaufs­stra­te­gie ver­folgt und sei­nen gesam­ten Bedarf an einer Ware von einem Stand­ort aus deckt. Wird die Ware von einer zen­tra­len Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on erwor­ben und an die­se gelie­fert, um anschlie­ßend intern an ver­schie­de­ne Stand­or­te in meh­re­ren Mit­glied­staa­ten gelie­fert zu wer­den, ist die­ser Umsatz nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on nur dem Mit­glied­staat zuzu­rech­nen, in dem sich die zen­tra­le Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on befin­det. Anders ver­hal­te es sich aber bei direk­ten Ver­bin­dun­gen zwi­schen dem Ver­käu­fer und den ver­schie­de­nen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten. Wer­den die ein­zel­nen Auf­trä­ge über die zen­tra­le Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on erteilt, die Waren aber direkt an die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten gelie­fert, sei der Umsatz den ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten zuzu­rech­nen, in denen sich die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten befin­den. Dies gel­te unab­hän­gig davon, wer die Rech­nung erhal­te und die Ware bezah­le. Zur Begrün­dung weist die Kom­mis­si­on zutref­fend dar­auf hin, dass in die­sem Fall ein Wett­be­werb mit alter­na­ti­ven Lie­fe­ran­ten um die Lie­fe­rung der Waren an die ver­schie­de­nen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten statt­fin­de, auch wenn der Ver­trag zen­tral geschlos­sen wer­de5.

Die Rechts­be­schwer­de hält der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts ent­ge­gen, sie eröff­ne den Zusam­men­schluss­wil­li­gen Mani­pu­la­ti­ons­mög­lich­kei­ten. Wäre stets der Ort der Lie­fe­rung maß­geb­lich, kön­ne eine im Inland gele­ge­ne zen­tra­le Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on allein durch Bestim­mung des Lie­fer­or­tes das Ergeb­nis der Fusi­ons­kon­trol­le beein­flus­sen, indem Umsatz­vo­lu­men nach Bedarf ver­teilt wer­de. Nach­dem es in aller Regel erheb­lich weni­ger Auf­wand ver­ur­sacht, eine zen­tra­le Ein­kaufs­or­ga­ni­sa­ti­on zu ver­la­gern als Pro­duk­ti­ons­stand­or­te, an denen die zu lie­fern­de Ware ver­ar­bei­tet wird, greift die­ser Ein­wand nicht durch.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. Janu­ar 2014 — KVR 3813

  1. BGH, Beschluss vom 21.12 2004 KVR 2603, WuW/​E DER 1419 tran­so­flex []
  2. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 KVR 1907, BGHZ 174, 12 — Sulzer/​Kelmix []
  3. BGH, Beschluss vom 06.12 2011 — KVR 9510, BGHZ 192, 18 Rn. 27 — Total/​OMV []
  4. ABl. C 43 vom 21.02.2009 []
  5. wie hier Kör­ber in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 34; Völcker in Frank­fur­ter Kom­men­tar Kar­tell­recht, Art. 5 FKVO Rn. 32; Ablas­s­er­Neu­hu­ber in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tell­recht, 2. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 9; Schütz in Köl­ner Kom­men­tar zum Kar­tell­recht, Art. 5 FKVO Rn. 12; aA Wes­se­ly in Münch­Komm-KartR, Art. 5 FKVO Rn. 15; Baron in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., Art. 5 FKVO Rn. 35; Mäger, Euro­päi­sches Kar­tell­recht, 2. Aufl., S. 357 []