Keine Konzessionspflicht im JadeWeserPort?

Für das Ver­lan­gen des den Jade­We­ser­Port errich­ten­den öffent­li­chen Unter­neh­mens auf Abschluss von ent­gelt­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen für die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen für See­fahr­zeu­ge (Schlepp- und Bug­sier­diens­te) — in Ver­bin­dung mit der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung für die Ree­de­rei­en, sich nur kon­zes­sio­nier­ter Unter­neh­men zu bedie­nen — besteht für das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg kei­ne Rechts­grund­la­ge.

Keine Konzessionspflicht im JadeWeserPort?

Das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg sieht in einem sol­chen Ver­lan­gen einen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb eines Unter­neh­mens, das der­zeit schon Schlepp- und Bug­sier­diens­te für See­schif­fe in zahl­rei­chen nord­deut­schen Häfen anbie­tet. Dar­an ändert ins­be­son­de­re das Argu­ment nichts, dass mit dem Jade­We­ser­Port ledig­lich die Mög­lich­kei­ten des Unter­neh­mens erwei­tert wür­den.

Der BGH hat bereits1 aus­ge­führt, dass der Gewer­be­be­trieb in sei­nem Bestand und in sei­nen Aus­strah­lun­gen geschützt wer­den sol­le, soweit es sich um gera­de dem Gewer­be­trieb in sei­ner wirt­schaft­li­chen und wirt­schaf­ten­den Tätig­keit wesens­ge­mä­ße und eigen­tüm­li­che Erschei­nungs­for­men und Bezie­hun­gen han­de­le. In einer wei­te­ren BGH-Ent­schei­dung2 heißt es, dass der Gewer­be­be­trieb nicht nur geplant sein, son­dern bereits eine Orga­ni­sa­ti­on geschaf­fen sein müs­se, die ein plan­mä­ßi­ges Wirt­schaf­ten ermög­li­che. Es müs­se sich also um einen Ein­griff in bereits vor­han­de­ne kon­kre­te Wer­te han­deln. Noch deut­li­cher wird in BGHZ 90, 113 f., aus­führt, dass das Recht am Unter­neh­men auch sei­ne Erwei­te­rung und sei­nen Aus­bau umfas­se.

Durch die von der Antrags­geg­ne­rin beab­sich­tig­te Rege­lung wird die Antrag­stel­le­rin – soll­te sie zum Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges nicht bereit sein — ziel­ge­rich­tet von einem Aus­bau ihrer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit aus­ge­schlos­sen. Dar­in liegt ein betriebs­be­zo­ge­ner Ein­griff. Die Bezo­gen­heit zum Gewer­be­be­trieb kann sich näm­lich aus der Ten­denz des Ein­griffs erge­ben, wenn es etwa in der Wil­lens­rich­tung des Ver­let­zers liegt, durch bestimm­te Maß­nah­men den Betrieb zu beein­träch­ti­gen3. So ist es hier, da die Antrags­geg­ne­rin beab­sich­tigt, nicht kon­zes­sio­nier­te Unter­neh­men dadurch, dass den Ree­dern unter­sagt wird, Ver­trä­ge mit ihnen zu schlie­ßen, vom Markt aus­zu­schlie­ßen.

Gleich­zei­tig ist Arti­kel 12 GG unter dem Gesichts­punkt der Berufs­aus­übungs­frei­heit betrof­fen. Arti­kel 12 GG schützt näm­lich auch die Unter­neh­mer­frei­heit und Gewer­be­frei­heit, wobei unter die Unter­neh­mer­frei­heit auch die Grün­dung und Füh­rung eines Unter­neh­mens, und zwar auch eines Groß­un­ter­neh­mens, fällt4. Die Berufs­aus­übung umfasst die gesam­te beruf­li­che und gewerb­li­che Tätig­keit, d. h. Form, Mit­tel und Bestim­mung des Umfangs und Inhalt der Betä­ti­gung5. Auch der Umfang der unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht ist umfasst6.

Die­ser Ein­griff ist auch rechts­wid­rig.

Beim Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb indi­ziert ein Ver­stoß aller­dings die Rechts­wid­rig­keit nicht. Es hat eine umfas­sen­de Güter und Inter­es­sen­ab­wä­gung statt­zu­fin­den7. In die­sem Zusam­men­hang kommt der 8 eine wesent­li­che Bedeu­tung zu. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt führt hier­in aus, dass die Nut­zung zivil­recht­li­cher For­men die staat­li­che Gewalt nicht von ihrer Bin­dung an die Grund­rech­te gemäß Art. 1 Abs. 3 GG ent­he­be. Dies gel­te sowohl für die Ver­wen­dung von zivil­recht­li­chen Hand­lungs­for­men, als auch für den Ein­satz pri­vat­recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­ons und Gesell­schafts­for­men9. Für öffent­li­che Unter­neh­men in Pri­vat­rechts­form, die voll­stän­dig im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand ste­hen, sei aner­kannt, dass die Grund­rechts­bin­dung nicht nur den oder die Trä­ger des jewei­li­gen Unter­neh­mens tref­fe, son­dern das Unter­neh­men selbst10.

Vor­lie­gend befin­det sich das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men voll­stän­dig im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand.

Mit der unmit­tel­ba­ren Grund­rechts­bin­dung – so dass Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wei­ter — unter­lä­gen öffent­lich beherrsch­te Unter­neh­men spe­zi­fi­schen Beschrän­kun­gen, denen mate­ri­ell pri­va­te bzw. pri­vat beherrsch­te Unter­neh­men nicht unter­lä­gen. Die Aus­wir­kun­gen die­ser Grund­rechts­bin­dung sei­en, da im Rah­men des Zivil­rechts ver­blei­bend, jedoch begrenzt. Ins­be­son­de­re wer­de die öffent­li­che Hand hier­durch nicht grund­sätz­lich dahin gehin­dert, in adäqua­ter und in gleich­be­rech­tig­ter Wei­se wie Pri­va­te, die Hand­lungs­in­stru­men­te des Zivil­rechts für ihre Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu nut­zen und auch sonst am pri­va­ten Wirt­schafts­ver­kehr teil­zu­neh­men11. Sofern Grund­rech­te im Rah­men von Ver­trags­be­zie­hun­gen in Fra­ge stün­den, sei es mög­lich, dass man­gels ein­sei­ti­ger Ent­schei­dungs­ge­walt der öffent­li­chen Hand schon kein Ein­griff in die Grund­rech­te statt­fin­de oder bei einer Grund­rechts­be­schrän­kung die Frei­wil­lig­keit des Ver­trags­schlus­ses sei­tens des Bür­gers im kon­kre­ten Fall in Rech­nung zu stel­len sei. Auch hin­de­re die unmit­tel­ba­re Grund­rechts­bin­dung öffent­lich beherrsch­ter Unter­neh­men nicht, sich erwerbs­wirt­schaft­lich am Wirt­schafts­ver­kehr zu betei­li­gen12. Zwar kön­ne die öffent­li­che Hand zivil­recht­li­che Eigen­tü­mer­be­fug­nis­se nut­zen, jedoch ent­hö­ben die­se nicht davon, ins­be­son­de­re ein­sei­ti­ge ver­bind­li­che Ent­schei­dun­gen durch legi­ti­me Gemein­wohl­zwe­cke am Maß­stab der Grund­rech­te und des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu recht­fer­ti­gen13.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Bean­spru­chung eines Ent­gel­tes nicht gerecht­fer­tigt, da eine Rechts­grund­la­ge hier­für nicht ersicht­lich ist.

Dass das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men das Eigen­tum an den der Kaje vor­ge­la­ger­ten Was­ser­flä­chen rechts­ge­schäft­lich über­tra­gen wor­den ist, will sie nicht gel­tend machen. Dass sie durch die Errich­tung des Hafens Eigen­tü­me­rin der Was­ser­flä­chen gewor­den ist, hat sie nicht glaub­haft gemacht.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aus­ge­führt, dass nicht in jedem Fall ein durch Errich­tung von Hafen­an­la­gen gewon­ne­nes Hafen­be­cken Eigen­tum des Lan­des wer­de, das den Hafen errich­tet hat. Es kom­me viel­mehr dar­auf an, ob die im Bereich eines Hafens gele­ge­nen und des­sen Betrieb die­nen­den Was­ser­flä­chen als Teil des Hafens, oder als Teil des Gewäs­sers anzu­se­hen sind, an dem der Hafen liegt. Für die Zuord­nung die­ser Flä­chen ist aber auf die Ver­hält­nis­se des jewei­li­gen Ein­zel­fal­les abzu­stel­len. Bil­den die Was­ser­flä­chen des Hafens mit dem Gewäs­ser, an dem er liegt, eine natür­li­che Ein­heit, so stel­len sich die Ufer des Hafens zugleich als Ufer des Gewäs­sers dar. sei­ne Flä­chen sind dann Bestand­teil des Gewäs­sers14. So dürf­te es hier sein, da die Kaje unmit­tel­bar in die See­was­ser­stra­ße hin­ein­ge­baut wor­den ist, wie sich aus den in der Akte befind­li­chen Skiz­zen und Plä­nen ergibt.

Dass dem den Jade­We­ser­Port errich­ten­den Unter­neh­men ein Besitz­recht an den Was­ser­flä­chen zusteht, ist nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den. Dar­über hin­aus ist in der „Ver­wal­tungs­ver­ein­ba­rung Jade­We­ser­Port“ zwi­schen dem Bund und dem Land Nie­der­sach­sen gere­gelt, dass die neu­en Hafen­was­ser­flä­chen und die Zufahr­ten unab­hän­gig von der mit der Fol­ge­ver­ein­ba­rung geplan­ten Rege­lung der Unterhaltungs‑, Ver­kehrs­si­che­rungs- sowie sons­ti­ger Pflich­ten, Tei­le der Bun­des­was­ser­stra­ßen blei­ben. Die Nut­zung der Bun­des­was­ser­stra­ße unter­fällt dabei dem Gemein­ge­brauch. Befah­ren i.S. von § 5 Abs. 1 Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz umfasst nicht nur die Orts­ver­än­de­rung, son­dern auch alle dazu­ge­hö­ri­gen Vor­gän­ge, ins­be­son­de­re den ruhen­den Ver­kehr15. Somit fällt auch das Schlep­pen von Schif­fen und die Hil­fe­leis­tung beim Anle­gen hier­un­ter.

Die Erhe­bung des Ent­gel­tes lässt sich auch nicht aus dem Gesichts­punkt des Schut­zes des Erb­bau­rech­tes des den Jade­We­ser­Port errich­ten­den Unter­neh­mens an der Kaje recht­fer­ti­gen. Die Erhe­bung eines Ent­gel­tes ist hier­zu näm­lich schon nicht geeig­net und erfor­der­lich. Hin­zu kommt, dass das Kon­zes­sio­nie­rungs­ver­fah­ren – wie sich aus den gefor­der­ten Erklä­run­gen ergibt – abge­se­hen von der erfor­der­li­chen Anga­be von Refe­ren­zen, auf wirt­schaft­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit und nicht auf fach­li­che Eig­nung abstellt.

Soweit das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men eine Befug­nis dar­aus her­lei­tet, dass ihm die Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht über­tra­gen wor­den sei und sich der Hafen­be­reich auf eine Flä­che von 100 m par­al­lel zur Kaje erstre­cke, ergibt sich hier­aus eben­falls kei­ne ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gung. Zum einen wird mit der Über­tra­gung der Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht ledig­lich die Auf­ga­be umschrie­ben, nicht jedoch eine Befug­nis erteilt. Zum ande­ren ver­langt die Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht, den für den durch­ge­hen­den Schiffs­ver­kehr zur Ver­fü­gung gestell­ten Ver­kehrs­weg im Rah­men des Mög­li­chen und Zumut­ba­ren zu sichern, ins­be­son­de­re dafür zu sor­gen, dass die­ser die für die zuge­las­se­ne Schiff­fahrt erfor­der­li­che Brei­te und Tie­fe besitzt, dass er frei von Hin­der­nis­sen und soweit erfor­der­lich, genü­gend gekenn­zeich­net ist16. Damit kann sich die Antrags­geg­ne­rin nicht dar­auf beru­fen, zur Erfül­lung ihrer Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht die Schiffs­as­sis­tenz­leis­tun­gen kon­zes­sio­nie­ren zu müs­sen.

Es liegt auch nicht des­halb kein grund­recht­re­le­van­tes Han­deln vor, weil es dem Schlep­per-Unter­neh­men frei­ge­stellt ist, einen ent­spre­chen­den Kon­zes­si­ons­ver­trag zu schlie­ßen oder nicht. Unmit­tel­ba­rer Ver­trags­part­ner der Schlepp­un­ter­neh­mer sind näm­lich die Ree­der. In die Frei­heit des Schlep­per-Unter­neh­mens und der Ree­der, Ver­trä­ge zu schlie­ßen, wird dadurch ein­ge­grif­fen, dass den Ree­dern unter­sagt wer­den soll, mit nicht kon­zes­sio­nier­ten Schlep­per­un­ter­neh­men an der Kaje fest­zu­ma­chen. Auf die­sem Umweg wird das Schlep­per-Unter­neh­men gezwun­gen, einen ent­gelt­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trag abzu­schlie­ßen. Vor dem Hin­ter­grund der Grund­rechts­be­zo­gen­heit die­ser Maß­nah­me bedürf­te es für das Ver­lan­gen eines Ent­gel­tes einer Rechts­grund­la­ge, die nicht vor­han­den ist.

Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg, Urteil vom 6. März 2012 — 2 W 412

  1. in BGHZ 29, 65 f
  2. BGHZ 30, 338 ff
  3. BGH NJW 77, 1875 ff
  4. von Münch/​Kunig Gubelt, Grund­ge­setz, 5. Aufl., Arti­kel 12, Rdnr. 18
  5. von Münch a.a.O., Rdnr. 38
  6. a.a.O., Rdnr. 38
  7. vgl. nur Stau­din­ger – Hager, BGB 1999, § 823 RN D 4 m. zahl­rei­chen Nach­wei­sen auf die Recht­spre­chung des BGH
  8. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 — 1 BvR 69906
  9. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 46
  10. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 50
  11. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 56
  12. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 57
  13. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 58
  14. BGH, Urteil vom 06.12.1984 — III ZR 14783
  15. Fries­ecke, Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz, 5. Aufl., § 5 RN 3
  16. Frie­se­ke, Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz, 5. Auf­la­ge, § 8 RN 17